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关于印发《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 14:29:20  浏览:9214   来源:法律资料网
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关于印发《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》的通知

科学技术部


关于印发《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》的通知


国科发计字〔2006〕329号

各有关单位:

为保证国家高技术研究发展计划(以下简称“863计划”)的顺利实施,加强计划管理的科学性、规范性、高效性和公正性,按照《关于国家科技计划实施课题制管理的暂行规定》、《国家科技计划管理暂行规定》、《国家科技计划项目管理暂行办法》和《关于国家科技计划管理改革的若干意见》等的要求,科技部、总装备部和财政部对《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》(国科发计字[2001]632号)进行了修订。

现将修订后的《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》印发给你们,请在863计划的组织实施中遵照执行。《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》(国科发计字[2001]632号)同时废止

科 学 技 术 部 总 装 备 部 财政部
二OO六年七月三十一日

附件:

国家高技术研究发展计划(863计划)

管 理 办 法



第一章 总 则

第一条 为贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020年)》(以下简称《纲要》),保证国家高技术研究发展计划(以下简称863计划)的顺利实施,实现科学、规范、高效和公正的管理,根据《国家科技计划管理暂行规定》和《国家科技计划项目管理暂行办法》等的要求,制定本办法。

第二条 863计划是解决事关国家长远发展和国家安全的战略性、前沿性和前瞻性高技术问题,发展具有自主知识产权的高技术,统筹高技术的集成和应用,引领未来新兴产业发展的计划,主要支持《纲要》提出的前沿技术和部分重点领域中的重大任务。

第三条 863计划按照研究开发任务的性质,选择若干高技术领域作为发展重点,领域内设置专题和项目,采取分类管理的方式。专题以前沿技术研究为导向,以提高原始性创新能力和获取自主知识产权为目标;项目以国家战略需求为导向,以提高集成创新能力和形成战略产品原型或技术系统为目标。

第四条 科技部、总装备部会同财政部制定计划管理办法,科技部牵头负责,并会同总装备部组织实施。计划分年度落实各领域的战略目标、任务和经费。863计划的管理原则为:

(一)明确目标,突出重点。863计划面向国家重大战略需求,鼓励自主创新,力争重点突破。

(二)明确权责,规范管理。863计划实行政府决策与专家评审相结合的立项制度,建立健全评审专家遴选制度、问责制度、回避制度、信用制度和公告制度,保证项目立项的科学、公正与公平。

(三)统筹协调,联合推进。863计划的实施充分发挥部门、行业、地方、企业和各方面专家的作用,并统筹项目、人才和基地建设。

(四)定期评估,注重绩效。863计划定期对领域、专题和项目的执行情况与绩效进行第三方独立评估,并将评估结果作为研究内容和经费调整的重要依据。

第五条 863计划经费由中央财政专项拨款支持。加强对经费使用的监督检查,计划经费独立核算、专款专用。



第二章 管理机构及职能

第六条 科技部和总装备部是863计划的组织实施部门。主要职责是:

(一)制订计划发展战略、目标和战略任务;

(二)确定技术领域及领域内任务设置;

(三)组建863计划专家委员会和领域专家组;

(四)建立备选项目库,审定项目立项建议,批复立项;

(五)编制年度计划及年度预算;

(六)督促、检查计划的实施,协调并处理项目执行中的重大问题。

第七条 组织实施部门设立863计划联合办公室(以下简称“联办”)。联办的主要职责是:

(一)提出重大事项决策建议;

(二)编制年度计划;

(三)协调计划进度;

(四)组织对计划执行的评估工作;

(五)组织协调跨领域活动;

(六)综合管理计划专家库和基地。

联办设常设办事机构负责处理日常工作。

第八条 各领域设立领域办公室(以下简称“领域办”),负责本领域的组织实施和监督。领域办设在组织实施部门。民口各领域办吸纳国务院主要相关部门参加。领域办的主要职责是:

(一)研究提出本领域的战略目标和发展重点;

(二)研究提出本领域专题设置和项目立项建议;

(三)编制本领域年度计划;

(四)审核项目和专题课题申请指南(标书);

(五)批准专题课题立项,审核项目课题立项建议;

(六)提出重大项目主要承担单位、总体专家组人员组成建议,组织对重大项目实施方案的论证;

(七)组织对项目、专题的评估和验收;

(八)签订或委托签订课题任务合同书。

第九条 863计划设立计划专家委员会,对计划的战略决策和实施进行咨询与监督。计划专家委员会成员由组织实施部门聘任,实行任期制,每届任期三年,最多担任两届。计划专家委员会主要职责是:

(一)对计划发展战略和计划目标、战略任务和部署等重大事项的决策提供咨询意见和建议;

(二)对计划的实施进行监督。

第十条 各领域设立领域专家组,为本领域的战略决策和组织实施提供咨询与技术指导。领域专家组由部门和地方推荐,组织实施部门选聘,计划专家委员会成员不参加领域专家组。领域专家组实行任期制,每届任期三年,最多担任三届。领域专家组的主要职责是:

(一)组织本领域技术发展战略与预测研究,对领域的目标和任务提供决策咨询;

(二)参与编制项目和专题课题申请指南(标书);

(三)审议专题课题和项目立项建议;

(四)参与项目实施方案的论证;

(五)参与对项目(课题)执行情况的检查、评估和验收工作;

(六)承担领域重要技术发展问题的咨询工作。

第十一条 863计划设立专家库。专家库中的专家参与863计划的实施,发挥同行评议的作用。专家库中的专家通过国务院有关部门和地方推荐,由组织实施部门核准后统一入库。专家库中的专家根据需要可参加以下工作:

(一)课题的评议和评审工作;

(二)项目(课题)执行情况的检查、评估和验收工作;

(三)对计划管理提出意见和建议。

第十二条 组织实施部门所属的相关中心(以下简称“相关中心”)接受组织实施部门的委托,在领域办的指导下,承担863计划的过程管理和基础性工作,主要包括:

(一)承担专题课题申请指南的组织编制工作;

(二)承担专题和项目课题申请书的受理和形式审查工作;

(三)承担专题课题评议、评审的组织工作,提出立项建议;

(四)承担项目课题评审或评标的组织工作,提出立项建议;

(五)承担课题任务合同书的审核工作;

(六)承担课题检查和验收的组织工作;

(七)承担项目和专题的信息与文档的管理工作,每年向领域办报告专题和项目的执行情况;

(八)承担领域专家组的支撑和服务工作。



第三章 专题管理

第十三条 各领域下设若干专题,专题以前沿技术的研究开发为主。领域办组织研究提出本领域专题设置、专题目标和主要任务等建议,经联办组织综合审议后,报组织实施部门批准。

第十四条 专题下设课题,课题原则上不设子课题。课题通过公开、公平的竞争机制确定,主要程序如下:

(一)公开发布课题申请指南;

(二)同行专家通讯评议;

(三)同行专家会议评审;

(四)领域办批准。

第十五条 根据领域年度计划和专题战略目标,相关中心每年组织领域专家组成员和同行专家研究编制课题申请指南,由领域办审核发布。

第十六条 相关中心从计划专家库中随机抽取同行专家对课题申请进行通讯评议或会议评审。

第十七条 相关中心根据评议评审结果提出课题立项建议,领域专家组对立项建议进行审议,领域办批准。

第十八条 为了鼓励创新,各领域可安排适当比例的非共识课题。对于在评议过程中出现的非共识课题,由领域专家组成员署名推荐,直接列入课题立项建议,报领域办批准。

第十九条 课题责任人填报课题任务合同书,相关中心负责审核,领域办与课题责任人签订课题任务合同书。

第二十条 课题立项结果向社会公布。对未被批准的课题申请,由相关中心向课题申请者做出书面通知。

第二十一条 相关中心组织领域专家组成员和专家库中的专家,对课题进行检查,并根据检查情况提出课题调整建议,经领域专家组审议后,报领域办批准。

第二十二条 相关中心组织领域专家组成员和专家库中的专家,对课题进行验收,验收结果分为通过验收、不通过验收和结题三种。

课题形成的国家秘密技术,按照《科学技术保密规定》进行管理。

第二十三条 由于不可抗拒的客观原因,需要终止或调整的课题,由课题责任人向相关中心提出书面申请,经领域专家组审核后,报领域办批准。

第二十四条 领域办委托专业评估机构,对专题实施情况进行独立评估,并根据评估结果提出专题调整建议,经联办会签后,报组织实施部门批准。

专题任务结束后,领域办组织对专题进行总结,并进行绩效考评。



第四章 项目管理

第二十五条 863计划各领域的项目包括重大项目和重点项目两类。重大项目以形成原型样机或重大技术系统为目标,重点项目以突破核心技术、开发单项战略产品原型或解决中试中的重要工艺问题为目标。项目一般下设课题,课题由法人单位承担。

第二十六条 根据部门、地方提出的重大科技需求,结合本领域技术发展趋势,以及专题课题成果,领域办组织研究提出项目立项建议。立项建议主要包括:项目的目标和具体指标要求、主要研究内容、技术路线等。重大项目应同时提出主要承担单位建议。

第二十七条 重大项目立项建议由联办组织进行综合审议,由组织实施部门批准;重点项目立项建议经联办会签报组织实施部门批准。

第二十八条 重大项目的任务落实:

(一)项目主要课题承担单位推荐总体专家组人选,经领域办审核后,报组织实施部门批准。总体专家组负责提出项目实施方案建议、项目的总体集成和技术协调,参加项目课题的验收。

(二)总体专家组根据批准的重大项目立项建议,研究提出重大项目实施方案建议。实施方案应包括具体目标、任务分解、进度计划及课题承担单位选择方式建议等内容。

(三)领域办组织领域专家组成员、专家库中的专家和相关产业界专家对重大项目实施方案进行论证,通过论证的实施方案报组织实施部门批复。

(四)项目课题通过招标或择优委托的方式确定承担单位,由总体专家组负责编制课题指南或标书,由领域办审核后发布。

(五)相关中心组织课题承担单位的招标或择优评审,提出课题承担单位建议,在征求总体专家组意见后报领域办审核,由组织实施部门批准。

第二十九条 重点项目的任务落实:

(一)领域办组织领域专家组成员和专家库中的专家编制重点项目指南或标书,经组织实施部门批准后,由领域办发布。

(二)相关中心组织重点项目的评审或评标,提出课题承担单位和项目牵头单位建议。

(三)领域办组织领域专家组对课题承担单位和项目牵头单位建议进行咨询审议,审核后报组织实施部门批复。

第三十条 领域办与课题承担单位签订课题任务合同书,保密课题应同时签订保密协定,按照保密规定进行管理;非保密课题的立项结果向社会公开。

第三十一条 相关中心组织专家库中的专家对项目课题的实施进行检查,提出课题调整建议,经领域办审核后,报组织实施部门批准。

第三十二条 由于不可抗拒的客观原因需要调整或终止的课题,由课题承担单位向相关中心提出书面申请,经领域办审核后,报组织实施部门批准。

第三十三条 对与部门、行业及地方关联度大、示范性强的项目,可以委托有关部门或地方政府作为项目主持单位,负责项目的组织实施。领域办根据项目特点,提出项目主持单位建议,报组织实施部门批准。项目主持单位是项目的责任主体。

(一)项目主持单位组织提出项目实施方案,经领域办组织论证后,报组织实施部门批复。

(二)项目主持单位通过招标或择优委托的方式,确定课题承担单位。

(三)项目主持单位与课题承担单位签订课题任务合同书,报领域办备案。

(四)项目主持单位落实项目约定支付的匹配经费和其它配套条件,协调并处理项目执行过程中的有关事项。

(五)项目主持单位负责督促、检查课题的执行情况,并向领域办提交项目年度执行和进展情况报告。

(六)项目主持单位根据课题执行情况对课题进行调整,报领域办备案。

(七)项目主持单位组织课题验收,并负责准备项目验收相关材料和向领域办提出项目验收申请。

第三十四条 领域办委托专业评估机构对项目执行情况进行中期评估,委托专业监理机构对工程性项目进行全程监理。根据评估结论和监理意见,领域办提出项目调整建议,经联办会签后,报组织实施部门批准。

第三十五条 课题由相关中心或项目主持单位组织验收;项目由领域办组织验收,并进行绩效考评。项目形成的国家秘密技术,按照《科学技术保密规定》进行管理。



第五章 基地管理

第三十六条 863计划统筹考虑项目、人才和基地建设,在通过项目(课题)对创新人才和团队持续支持的同时,形成一批具有国际水平的863计划研究开发基地。863计划研究开发基地是承担863计划研发任务中取得突出成绩、拥有优秀创新团队和较强研发实力的单位。

第三十七条 在计划实施过程中,通过项目(课题)对863计划研究开发基地优先和持续支持,凝聚和培养一批高水平的研究开发人才队伍,形成开放、流动、竞争、协作的机制,实现研究开发资源的有效配置和共享,为我国高技术持续发展奠定良好基础。

第三十八条 联办负责组织基地的认定工作。在领域办推荐或国务院有关部门(地方)组织申报的基础上,联办组织专家评审,提出基地的认定建议,报组织实施部门批准。

第三十九条 基地实行期限制,进行动态管理。联办组织对基地的评估和考核工作。组织实施部门根据评估和考核结果,对基地进行动态调整。联办负责基地的综合管理和协调,并委托部门或地方对基地进行具体管理。



第六章 知识产权和资产管理

第四十条 863计划管理机构、课题依托单位和课题承担单位要加强知识产权管理,严格执行科技部《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》(国科发政字[2003]94号)。863计划课题形成的知识产权,其归属、使用和管理按照《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》(国办发[2002]30号)执行。

第四十一条 建立规范、健全的项目科学数据和科技报告档案。项目(课题)承担单位应按照科技部有关科学数据共享和科技计划项目信息管理的规定和要求,按时上报项目(课题)有关科研资料和数据。

863计划项目(课题)实施形成的研究成果,包括论文、专著、专利、软件、数据库等,均应标注“863计划资助”。

第四十二条 课题研究过程中形成的无形资产,由课题依托单位负责管理和使用。课题研究成果转化及无形资产使用产生的经济效益按《中华人民共和国促进科技成果转化法》和国家有关规定执行。

第四十三条 用863计划经费购置或试制的固定资产属于国有资产,资产的管理按照国家有关规定执行。



第七章 评估与监督

第四十四条 组织实施部门委托专业评估机构,定期对863计划领域、专题和项目的执行情况与绩效进行第三方独立评估。评估结果作为对领域、专题和项目的研究内容和经费进行调整以及改进和完善计划管理的重要依据。

第四十五条 在项目(课题)立项、检查、验收等环节中,对涉及到组织管理者、专家自身及单位利益的事项,实行回避制度。

第四十六条 863计划实行信用管理制度,科学记录、管理和使用信用信息。

(一)对项目(课题)申请者在申报过程中的信用状况进行客观记录;

(二)对课题负责人、课题依托单位、课题承担单位、项目责任主体在项目(课题)执行和验收过程中信用状况进行客观记录;

(三)对专家参与项目(课题)评议、评审、评估、检查和验收等过程中的信用状况进行客观记录。

第四十七条 组织实施部门对在863计划研究开发和管理工作中做出突出成绩的人员或单位,给予表彰。

第四十八条 对于在申请、评议、评审、评估、检查、执行和验收过程中发现的弄虚作假、徇私舞弊行为,以及违规操作或因主观原因未能完成合同规定的任务并造成重大损失者,863计划实行责任追究制度。情节较轻的,公开通报直接责任者,终止相关项目(课题)合同,清理账目与资产;情节较重的,在一定时期内,取消直接责任者承担863计划任务的资格;构成违纪的,建议相关管理部门对直接责任者给予行政(纪律)处分。



第八章 附 则

第四十九条 863计划专项经费管理办法另行制定。

第五十条 本办法自发布之日起施行。《国家高技术研究发展计划(863计划)管理办法》(国科发计字[2001]632号)同时废止。

第五十一条 组织实施部门依照本办法制定相应的实施细则。



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  微博,是微博客(MicroBlog)的简称,是一个基于用户关系的信息分享、传播及获取的信息平台,用户可以通过各种客户端组建成个人社区,通常以140字左右的文字信息实现即时更新即时回复。自2009年8月份新浪网成为门户网站中第一家提供微博服务的网站后,微博就以其相对博客的信息传播方式更为便捷、更新速度更快、即时通讯功能更为强大的特点,正在为越来越多的人所使用,更新微博甚至成为一些人生活中不可缺少的部分。然而,技术的革新必然带来生活方式的转变,而生活方式的变化必然引发法律规范模式的调整。由于立法规范的滞后性,对于新生事物带来的新问题往往现行法律规则无法即时调整,而司法裁判面临新事物带来的新纠纷又无权以无法律规范而拒绝裁判,因此,司法裁判只能在既定法律原则的基础上衡平法律关系各方利益界分法律责任,寻找解决微博上引发的侵权(以下简称微博侵权)纠纷的裁判法律规则。

  一、问题的提出-微博侵权纠纷突显的司法难题

  在微博平台下,用户可以随时随地用文字、图像、声音表达和更新自己对人对事的心愿或看法,这些信息符号和手段都可能涉及他人的隐私、肖像、名誉、荣誉等网络人格权益, [1]而大多数微博用户在发布微博时是匿名的,而且彼此之间可以互动回复。虽然在微博这样的"点对面"个人社区里,人际关系在形式上是虚拟的,但是涉及的内容信息则可能是现实的、具体的。当彼此之间或与第三人之间发生侵犯网络人格权的纠纷时,则可能因为匿名无法或难以找到侵权微博用户,需要微博服务提供商对侵权内容采取必要措施防止侵权状态持续或扩散,并披露微博用户信息或协助查找侵权微博用户,而当找不到侵权微博用户或微博服务提供商拒绝、迟延采取措施及披露信息时,被侵权人应当向谁主张权利并如何主张权利才能救济侵害呢?如何确定诉讼模式及责任承担模式对传统侵权责任调整模式构成了挑战。我国现行《侵权责任法》第36条第2、3款在诉讼模式和责任模式构造上存在一定缺陷,从而给司法裁判运用侵权责任规则带来了困难。当然,微博侵权中实名微博用户之间的网络人格权纠纷与传统的侵权纠纷没有实质差别,运用的诉讼模式及侵权责任模式与传统侵权责任调整方式基本相同,在此不作为本文讨论的范围。

  二、问题的展开与延伸-微博侵权特点及诉讼救济困境分析

  微博引发的侵权行为是一种新发生的侵权行为,但并非说明其必然是一种传统侵权责任规则无法解决的新类型侵权行为。欲证成微博侵权是一种新类型侵权行为,则必须证明其与传统的侵权行为的区别,其发生对传统侵权责任调整模式有何冲击,是否传统调整模式已经不足以解决微博侵权纠纷,继而为另行构建新型侵权责任调整模式来解决现实问题提供证成理由。

  (一)微博侵权与传统侵权样态的区别

  1.侵权空间扩展。传统侵权行为主要是发生在物理生活空间的行为,主要是通过物理和现实地侵占、抢夺、妨碍、使用、处分、诽谤等方式侵犯他人的财产和人身权益,这种侵犯除了精神损害外造成的主要后果也是物理性的财产和人身损害。网络作为现代信息交互工具,给人们传统生活方式造成的最大影响就是扩展了生活空间和交流方式,即从传统的物理生活空间扩展到虚拟生活空间,从远程延时交流扩展到远程即时交流,而微博将网络的上述影响发挥到了极致,侵害空间的虚拟性使损害后果主要表现为虚拟财产、信息财产和精神性人格权益的损害,侵害空间的扩张亦使损害后果的严重性和传播范围扩展。

  2.侵害人身份隐蔽。传统侵权行为的侵权人主要是通过物理空间内的身体和言语进行具有一定接触性的侵害,所以被害人往往知道侵权人的身份,或者根据侵害现场能够知道其大致范围。 [2]而微博侵权在网络虚拟空间里,人们之间的交往都是非物理接触性和非实名性的,如果微博用户不希望他人知晓真实身份和网络活动,可以对自己的身份加以隐蔽,即使申请微博提供的信息也可能是虚假的,对外发布微博的身份也是虚拟的。 [3]

  3.侵害方式迅捷。传统侵权行为中,向不特定的人发送涉嫌侵犯他人隐私、名誉、肖像等权益的信息,往往通过书籍、杂志、报纸、电视台、电台等大众传媒渠道,而这些传媒渠道在发布信息时均会经过传媒单位的初步审查后发布,一旦审查不慎则可能与信息采集者一同承担法律责任。而微博平台是一个"点对面"的直接传送通道,即任何一个微博用户面对的都是整个世界,信息发布权不再掌握在少数大众媒体单位手中,而每一个人都可以成为发布者,只需要轻轻点击鼠标便可以将信息和评论法发布出去,而不用受到事先审查,其方便与快捷是传统传媒方式无可比拟的。

  4.侵害后果严重。传统侵权行为的损害后果通常发生在同一或者较近的物理空间之内,损害后果相对固定、影响范围相对较小。而微博用户一旦上传侵权信息,全世界的网民都可以借助互联网访问载有侵权内容的微博网站并轻易地设置链接供更多人方便浏览。此外,网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的,而且可以随意删节、添加、改动,并以邮件或其他超链接方式广为传播,造成侵权的内容迅速扩展。 [4]

  (二)现行侵权诉讼模式对微博侵权纠纷解决形成制度困境

  1.物理空间下的传统侵权诉讼模式的制度困境分析。正是由于微博侵权的上述特点,使构建于物理空间下侵权行为样态基础上的传统侵权诉讼模式受到挑战。传统模式下,侵权诉讼的构造通常是"被害人直诉侵权人"模式或者是"被害人诉侵权人加安全义务保障人"模式,即有直接侵权人的情况下,被害人必须起诉直接侵权人或连带起诉未尽安全保障义务的第三人;没有或找不到直接行为人的情况下,被害人可以直接起诉安全保障义务人,这一诉讼模式构造基本能够解决所有物理空间下的侵权行为样态的权利主张及诉讼救济问题。然而,在微博侵权的情况下,按照上述统一模式处理则会发生理论上的逻辑冲突。因为在微博侵权纠纷中,微博用户是直接侵权人,有直接侵权人的情况下,被侵权人应当直接起诉微博用户,但微博用户是非实名的无法直接找到,则被侵权人只能起诉微博服务提供商承担安全保障侵权责任,但是根据我国《侵权责任法》第37条规定:"宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。"从中可以看出,负有安全保障义务的责任主体只能是像宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所这样的实体经营者和群众现实参与的大众性活动组织者,他们提供的是物理空间的安全保障,并不包括虚拟空间的安全保障义务,否则《侵权责任法》第37条就与该法第36条规定的网上侵权规则相重合而产生冲突,所以可以得出结论,提供虚拟空间和发布平台的微博服务提供商并不属于现行《侵权责任法》上规定的安全保障义务人范畴,直接起诉微博服务提供商承担安全保障义务责任缺乏相应法律依据,因此,微博侵权对适用于物理空间的传统侵权诉讼模式带来了挑战。

  2.现行网络侵权诉讼模式的制度困境分析。我国《侵权责任法》第36条第2款、第3款规定的"提示规则"和"知道规则"主要适用于网络用户侵权、网络服务提供商的作为义务和责任承担问题。该规则的确是为解决虚拟空间下的网络侵权责任而进行的具体设置, [5]但是适用于微博侵权时仍存在侵权诉讼模式的障碍。限于自身技术力量和当前网络用户非实名性的限制,被侵权人很难找到直接侵权的微博用户,必须借助微博服务提供商的披露才能获得真正侵权人的基本信息,进而主张权利,然而被侵权人要求微博服务提供商披露侵权人信息缺乏明确的法律依据,微博服务提供商为了保护其客户利益主观上也不愿直接披露信息,因此被侵权人只能被迫起诉网站,从而逆向寻找侵权用户并追索网站的侵权责任。但是上述"提示规则"规定,微博服务提供商仅就微博侵权"扩大部分"承担"连带"侵权责任,而其构成该侵权责任又必须以被侵权人通知微博服务者后不作为或迟延,加之侵权微博用户进人诉讼后被认定确实利用微博从事了侵犯被侵权人民事权益的行为为前提,然而,要满足这两个前提又只能先找出侵权微博用户后并通过事实查明才能认定微博用户侵权成立,这就使被侵权人必须面对上述悖论式的"循环怪圈"。

  更令司法实务界头疼的是,由于侵犯网络人格权较之数字版权而言,除了证明权利归属问题之外,还存在是否构成侵犯网络人格权的法律争讼与判断,而在被侵权人先行起诉微博服务提供商侵权的案件中,往往难以直接对微博用户的行为是否构成侵犯被侵权人的网络人格权进行定性,如果在该案中作出直接定性,又可能产生与直接侵权微博用户与被侵权人之间的网络人格权诉讼定性不一致的错判风险。为避免这种错判风险,司法实务界往往倾向于加大认定微博服务提供商责任的难度,其结果却是被侵权人的诉讼难度和诉讼风险也随之加大,无法有效救济被侵权人的损害,反而会使侵权微博用户更加有恃无恐。因此,《侵权责任法》现行网络侵权诉讼模式和责任模式对微博侵权的救济也形成了制度困境。

  面对上述困境,有人也许会提出只要要求作为中间服务商的微博服务提供者承担审查微博信息合法性的义务,则可以轻易解决救济被侵权人受害权益的问题,然而,制度安排的顾此失彼往往会产生新的难题,即如果要求中间服务商承担审查信息合法性的义务,尤其是在用户使用讽刺或暗喻的方式实施侵害网络人格权时,中间服务商的审查义务将过于严厉以致于它根本不可能承担,对中间服务商强加过重的义务,无疑会打击中间服务商的积极性,不利于互联网的进一步发展, [6]反过来会影响微博用户的长远利益和整体利益,从而形成微博侵权责任救济制度的新困境。

  三、解决问题的对策-微博侵权诉讼责任模式的完善

  实际上,微博语境下权利保护与救济的最佳状态,应该是在微博技术发展、被侵权人救济及社会公众利用微博表达自由之间达到一种合理平衡,这就需要完善我国现行网络侵权诉讼责任模式。

  (一)建立与完善微博服务提供商的"间接侵权责任"

  在国际上,通过引入"间接侵权"概念来解决高科技环境下以版权为代表的民事权益的保护问题已经是大势所趋。 [7]在英美法系中,通过法院判例建立起来的"间接侵权"规则,将间接侵权行为区分为代位侵权(vicarious infringement)和帮助侵权(contributory infringement)两种。美国法院于1963年"Shapiro"案确立了认定代位侵权的两个标准:一是代位侵权人有能力制止侵权活动而未进行制止;二是代位侵权人从直接侵权人的侵权活动中获得了直接的经济利益。 [8]而帮助侵权的标准则于1971年由第二巡回上诉法院在Gershwin出版公司一案中确立:一是"知道",即帮助侵权者有主观上的故意;二是帮助侵权人引诱、促使或为侵权行为提供物质帮助。

  实质上,我国《侵权责任法》第36条第1款规制的系"直接侵权"情形,而第2、第3款规制的系"间接侵权"情形,但并未引入"间接侵权"概念,而采用了承担"连带责任"的"共同侵权"概念,无法解决微博中大规模跟帖侵权、非实名微博用户侵权等情形下网络用户无法找到,也不可能解决被告而与微博服务提供商承担"连带责任"的现实困境。因此,引入"间接侵权"概念,则无需被侵权人首先找到直接侵权的网络用户证明其存在侵权行为后,再将知道或通知后未及时采取必要措施扩大侵权事态的微博服务提供商一同告上法庭,让其承担共同侵权的连带责任,而是可以由被侵权人根据案件的实际情况,选择直接根据微博服务提供商在侵权事态扩大中起到的是"代位侵权"或"帮助侵权"作用,让其单独承担"间接侵权"责任,或者在找得到直接侵权网络用户的情况下,选择由网络用户与微博服务提供商承担共同侵权的连带责任。这样,既解决了上述困境,也增加了被侵权人选择诉讼路径的法律供给,无疑是更加完善的制度设计。

  (二)建立与完善微博服务提供商产品风险责任

  微博及跟帖服务本身作为个人存储及发布空间无可厚非,但考虑到当前博主在未经证实的情况下擅自在微博上发布与他人的共同隐私、肖像及谩骂性留言等信息已成常态化的现实,提供此类网络产品的微博服务提供商理应认识到微博产品作为新生事物的非完善性、作用的双面性及影响的非虚拟性,即产品存在高度风险或不合理的风险,如果其未采取必要的实名制、信用卡申请制、网络分级屏蔽、过滤技术及加大审查力度等配套措施规避产品风险,则该网络产品可能是存在设计缺陷的,微博服务提供商应当适当承担产品风险责任。

  如果微博服务提供商未在微博产品使用前,在系统或网站的明显位置上刊登相关启事、声明,提醒及警示用户何种行为是侵犯他人网络人格权的行为,并告知侵权行为的法律后果,则该微博服务提供商应当承担销售缺陷产品责任;如果未对微博产品运行效果和后果进行跟踪评估及改进,对多次发生侵权的用户和特定行为,不采取必要措施进行规避,防止再次发生,则该微博产品存在跟踪缺陷。存在上述缺陷,微博服务提供商视而不见、消极作为、屡教不改,则可以推定其开发或提供的网络产品存在"引诱侵权"的"放任纵容意图",则其应当承担产品侵权责任,而不能适用"避风港规则"免责。

  (三)建立与完善非实名微博的代位求偿机制

  实际上,由于微博具有实时信息发布的功能,尤其是名人微博及热门微博很大程度上具有了一种信息及评论权威发布的作用,因此微博的发布责任不能仅限于道义自律的责任,而应当上升为法律他律的责任,否则失控与侵害他人造成的后果都将是巨大的。名人微博因实名制还能找到实际侵权人承担法律责任,而其他非实名微博往往因找不到实际侵权人且微博服务提供商又不违反现行法律而无法得到相应的赔偿或补偿,那么对不愿意采用微博实名制的网站就应当让其先承担代位赔偿责任,再赋予其代位求偿权以追究其自己网站上非实名微博用户的赔偿责任,这样微博网站就有动力采取实名制一类的技术监管和产品完善措施,同时也使得在现行法律体系下无法得到救济的被侵权人在诉讼救济上更加简便和有效,从而实现微博侵权领域下的"有损害就有救济"。

货物进口指定经营管理办法

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部2001年第21号令


  根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》,《货物进口指定经营管理办法》已经对外贸易经济合作部2001年第9次部长办公会议讨论通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。

  部长:石广生

二○○一年十二月二十日


货物进口指定经营管理办法

  第一条 为了维护指定经营管理货物的进口经营秩序,根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》,制定本办法。

  第二条 实行进口指定经营管理的货物目录由对外贸易经济合作部(以下简称"外经贸部")制定、调整并公布。

  第三条 实行进口指定经营管理的货物,由外经贸部指定的企业(以下简称"指定经营企业")从事进口经营业务,非指定经营企业不得从事该类货物的进口经营业务。

  第四条 外经贸部按照公正、公开、公平原则确定指定经营企业。指定经营企业的数量逐年增加。指定经营企业名录由外经贸部公布。

  第五条 申请指定经营企业,应当具备以下条件:

  (一)具有企业法人资格,注册资本不低于1000万元人民币(经济特区、上海浦东新区、中西部地区的企业不低于500元万人民币);
  (二)具有相应的采购和销售渠道,了解国内外市场情况;
  (三)具有进出口经营资格已满两年,并且两年内无违法违规经营记录;
  (四)外经贸部规定的其他条件。

  第六条 申请指定经营企业,需向外经贸部提交以下材料:

  (一)指定经营企业申请表格;
  (二)经年检的《企业法人登记营业执照》复印件;
  (三)《中华人民共和国进出口企业资格证书》或《外商投资企业批准证书》复印件;
  (四)有关进口指定经营管理货物的国内外供求和市场情况分析及本企业采购和销售渠道情况的报告;
  (五)外经贸部规定需提交的其他材料。

  第七条 确定指定经营企业每年集中办理一次。具体程序如下:

  (一)外经贸部于每年9月确定各省、自治区、直辖市、计划单列市新增指定经营企业的数量;
  (二)企业应于每年10月15日前向所在省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸委(厅、局)(以下简称"地方省级外经贸主管部门")申报,按规定提交申报材料;
  中央企业及其所属企业,由中央企业报外经贸部;
  (三)地方省级外经贸主管部门在年度增量内择优推荐,于每年11月15日前将推荐的企业名单和申报材料报外经贸部;
  中央企业于每年11月15日前将企业名单和申报材料报外经贸部;
  (四)外经贸部于每年12月15日前确定并公布新增指定经营企业名单;
  (五)取得指定经营资格的企业,应按规定办理《中华人民共和国进出口企业经营资格证书》或《外商投资企业批准证书》的经营范围变更事项,并到工商、海关等部门办理相应的手续。

  第八条 边境贸易企业从事指定经营管理货物边贸进口业务,外经贸部授权边境省区外经贸主管部门在规定的总量内确定指定经营企业。所确定的指定经营企业名单需报外经贸部备案。

  第九条 外经贸部对指定经营企业的指定经营资格实行年度检验。年度检验的时间、程序和要求,按《中华人民共和国进出口企业经营资格证书》年审或外商投资企业年审的规定办理。

  指定经营企业办理年度检验时,应提交本年度指定经营管理货物的进口经营情况报告,以及按规定需提交的其他材料。

  指定经营企业未能通过年度检验的,外经贸部可以取消其指定经营资格。

  第十条 指定经营企业应当根据正常的商业条件从事经营活动,不得以非商业因素选择供应商。

  第十一条 非指定经营企业如需要进口实行指定经营管理的货物,应委托指定经营企业代理进口。

  指定经营企业不得以非商业因素拒绝上述进口委托。

  第十二条 指定经营企业不遵守本办法第九条、第十条、第十一条规定的,由外经贸部予以警告;情节严重的,可以暂停直至取消其指定经营企业资格。

  第十三条 指定经营企业被外经贸部暂停、撤销对外贸易经营资格的,其指定经营企业资格同时被暂停、撤销。

  第十四条 指定经营企业如发生资产重组、改制或企业更名等重大事项,应在5个工作日内报外经贸部备案。

  第十五条 以下列方式进口指定经营管理货物的,不受指定经营企业资格的限制:
  (一)加工贸易方式进口;
  (二)外商投资企业作为投资进口或生产自用进口;
  (三)政府间贸易协议项下的进口;
  (四)捐赠方式进口;
  (五)外国政府贷款、世界银行及亚洲开发银行贷款项目进口;
  (六)承包工程和劳务合作换回物资进口;
  (七)出口加工区、保税区进口。

  第十六条 本办法由外经贸部负责解释。

  第十七条 本办法自2002年1月1日起施行。此前有关管理规定凡与本办法不一致的,一律以本办法为准。