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重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》细则

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重庆市实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》细则

重庆市人大常委会


重庆市人民代表大会常务委员会公告

〔2011〕第7号


  《重庆市实施<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法>细则》已于2011年3月25日经重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,现予公布,自2011年5月1日起施行。

   
重庆市人民代表大会常务委员会

   2011年3月25日


重庆市实施<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法>细则

(1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 根据2005年11月25日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第二十次会议《关于修改〈重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉细则〉的决定》修正 2011年3月25日重庆市第三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订)


  第一章 总则


  第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(简称《选举法》,下同),结合本市实际,制定本实施细则。

  第二条 市人民代表大会代表,由区县(自治县)人民代表大会和中国人民解放军驻渝部队军人代表大会选举产生,每届任期五年。

  区县(自治县)(简称县级,下同)和乡、民族乡、镇(简称乡级,下同)的人民代表大会的代表,由选民直接选举产生,每届任期五年。

  第三条 中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限,都有选举权和被选举权。

  依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。

  第四条 每一选民或代表在一次选举中只有一个投票权。

  第五条 地方各级人民代表大会代表应当具有广泛的代表性,应当有适当数量的基层代表,特别是工人、农民和知识分子代表;应有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。

  在归侨人数较多地区的县级人民代表大会,应有适当名额的归侨代表。

  各少数民族的选举,应按照《选举法》第五章的各条规定办理。

  当地驻军和人民武装部代表的选举,应按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的办法》的规定办理。

  人民武装警察部队选举出席地方各级人民代表大会代表,按照《选举法》和本实施细则进行。

  第六条 地方各级人民代表大会的选举经费,列入财政预算,由地方财政开支。

  第二章 选举工作机构

  第七条 市人民代表大会常务委员会主持本级人民代表大会代表的选举,指导本行政区域内县级和乡级人民代表大会代表的选举工作,并可设立选举指导机构,负责办理选举事宜。

  第八条 县级和乡级设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。县级选举委员会受本级人民代表大会常务委员会的领导。乡级选举委员会受县级人民代表大会常务委员会的领导,负责组织本行政区域内县级人民代表大会代表的选举。

  县级选举委员会设主任一人、副主任一至三人,委员七至十五人,由本级人民代表大会常务委员会任命。

  乡级选举委员会设主任一人、副主任一至二人,委员五至九人,由县级人民代表大会常务委员会任命。

  选举委员会的组成人员为代表候选人的,应当辞去选举委员会的职务。

  第九条 县级和乡级选举委员会行使下列职权:

  (一)制定本行政区域选举工作方案,培训选举工作人员,部署、宣传、检查、指导选举工作。

  (二)划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额。

  (三)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单,印发选民证;受理对于选民名单不同意见的申诉,并作出决定。

  (四)确定选举日期。

  (五)了解核实并组织介绍代表候选人的情况;根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单。

  (六)监制选票和制定投票办法,主持投票选举。

  (七)确定选举结果是否有效,公布当选代表名单,颁发代表当选证书。

  (八)选举工作结束后,做好统计报表和文书、资料的整理归档工作,并作出选举工作的总结报告。

  (九)法律规定的其他职责。

  选举委员会应当及时公布选举工作机构人员名单、选区划分、选民名单、代表名额、选举日期、代表候选人名单、当选代表名单等选举信息。

  第十条 县级和乡级选举委员会下设办公室,根据工作需要,配备相应的工作人员,办理选举工作事项。

  第十一条 县级人民代表大会常务委员会或者选举委员会根据工作需要,可在城市街道和较大的企业事业、机关单位、学校等其它单位设立选举工作指导小组及办公室,作为派出机构,负责指导辖区内的选举工作。选区可设选举工作领导小组,负责本选区的选举工作。必要时可在选区内设选举指导站,指导选民小组工作。

  乡级选举委员会可在选区设立选举工作领导小组。

  第十二条 县级和乡级换届选举工作结束后,选举工作机构自行撤销。有关选举工作事宜,分别由县级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席或副主席依法处理。

  第三章 代表名额和分配

  第十三条 地方各级人民代表大会的代表名额,按照下列规定确定:

  (一)市人民代表大会代表名额基数为三百五十名,每二万五千人可以增加一名代表;但是,代表总名额不能超过一千名。

  (二)县级的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名。

  (三)乡级的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一百六十名;人口不足二千的,代表总名额可以少于四十名。

  按照前款规定的地方各级人民代表大会的代表名额基数与按人口数增加的代表数相加,即为地方各级人民代表大会的代表总名额。

  少数民族人口较多或者人口居住分散的县、自治县、乡、民族乡,经市人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。

  第十四条 市人民代表大会代表的具体名额由全国人民代表大会常务委员会确定;县级人民代表大会代表的具体名额,由市人民代表大会常务委员会依照本实施细则确定,报全国人民代表大会常务委员会备案;乡级人民代表大会代表的具体名额,由县级人民代表大会常务委员会依照本实施细则确定,报市人民代表大会常务委员会备案。

  第十五条 地方各级人民代表大会的代表总名额经确定后,不再变动。如果由于行政区划变动或者重大工程建设等原因造成人口较大变动的,该级人民代表大会的代表总名额依照本实施细则的规定重新确定。

  第十六条 地方各级人民代表大会代表名额,由本级人民代表大会常务委员会或者本级选举委员会根据本行政区域所辖的下一级各行政区域或者各选区的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量代表的要求进行分配。在县级人民代表大会中,人口特少的乡、民族乡、镇,至少应有代表一人。

  各区县(自治县)应选市人民代表大会代表名额,由地区基本名额数、根据人口数计算确定的名额数和其他应选名额数构成。市人民代表大会代表名额的具体分配办法由市人民代表大会常务委员会决定。

  县级和乡级人民代表大会代表名额的具体分配办法,分别由县级人民代表大会常务委员会和乡级选举委员会按照法律规定,并结合本地具体情况决定。

  地方各级人民代表大会代表名额中分配给当地驻军的名额,由各级人民代表大会常务委员会同当地警备区、区县(自治县)人民武装部协商确定。

  第四章 选区划分

  第十七条 县级和乡级的人民代表大会的代表名额分配到选区,按选区进行选举。

  第十八条 选区的大小,按照每一选区选一至三名代表划分。

  第十九条 选区可以按居住状况划分,也可以按生产经营单位、事业单位、工作单位划分。选区内可分若干选民小组。

  选举县级人民代表大会代表,凡能够产生一名以上代表的单位和居住区,可以单独划分为一个或者几个选区,不能产生一名代表的可以联合划分选区。

  选举乡级的人民代表大会代表,可以以一个村、社区或者几个村民小组、居民小组划为一个选区;乡级的直属单位、企业事业单位可以单独划分选区,也可以与村或者社区联合划为一个选区。

  第二十条 本行政区域内各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。

  第二十一条 中央、市和外地驻本区县(自治县)的单位,可以分级归口,按系统、按行业单独划分选区或者联合划分选区。领导机关和下属机构跨区县(自治县)分驻数地的单位,只参加一地的选举,不得跨区县(自治县)划选区。

  驻在乡、民族乡、镇的属于县级以上人民政府领导的企业事业单位的选民,可以只参加县级人民代表大会代表的选举。如果本人要求,也可以参加所在乡级的人民代表大会代表的选举。

  第五章 选民登记

  第二十二条 选民登记按选区进行,经登记确认的选民资格长期有效。

  每次选举前对上次选民登记以后新满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的,予以登记。对在选民登记后迁出原选区的,列入新迁入的选区选民名单;对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单上除名。

  选民的年龄计算,应以当地选举日为截止日期。

  第二十三条 每一选民只能在一个选区进行登记。具体规定如下:

  (一)机关、团体、工矿、学校、企业事业单位的人员、在校学生,在所在单位进行登记。

  离退休干部、职工,在户口所在地进行登记,经户口所在地同意,也可以在原单位或者现住地进行登记。

  (二)农村人口和城镇居民按常住户口进行登记。

  (三)户口不在现居住地的人员,凭户口所在地的选民证明,可在现居住地进行选民登记,并参加选举。

  (四)出国探亲、学习、讲学、访问、考察、援外等人员和留学生、应在原单位或原户口所在地进行登记。

  (五)选举期间离开选区、无法取得联系的人员以及下落不明的人员,暂时不予登记;若其在选举日前返回的,应予补办登记手续。

  第二十四条 旅居国外的中华人民共和国公民在县级和乡级人民代表大会代表选举期间在国内的,可以在原籍地、出国前居住地,或者现住地登记,并参加选举。

  第二十五条 经医院鉴定或者精神病患者监护人书面证明不能行使选举权和被选举权的精神病患者,由选举委员会确认后,不列入选民名单;间歇性的精神病患者,应当进行登记,病发时应暂时中止行使选举权利。

  第二十六条 下列人员准予行使选举权利,并进行选民登记:

  (一)被判处有期徒刑、拘役、管制而没有被剥夺政治权利的。

  (二)被羁押、正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的。

  (三)正在取保候审或者被监视居住的。

  (四)正在被劳动教养的。

  (五)正在受拘留处罚的。

  以上所列人员参加选举的方式,由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定,可以在投票站、流动票箱投票,或者委托有选举权的亲属、其他选民代为投票。被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人,也可以在选举日回原选区参加选举。

  第二十七条 因危害国家安全或其他严重刑事犯罪被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利的,不进行选民登记。

  第二十八条 选民名单应在选举日的二十日以前公布,实行凭选民证参加投票选举的,应当发给选民证。

  选举日前,选民证如果遗失或者损坏的,经所在单位或者有关人员证明可以补发。

  第二十九条 选民名单公布后,在进行正式选举前,迁出本选区的,经本人申请,可以到新迁入地参加选举;死亡的应当除名;新迁入而未在其它地方登记过的,可以进行选民登记,补发选民证,参加本选区选举。

  第三十条 对于公布的选民名单有不同意见的,可以在选民名单公布之日起五日内向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以在选举日的五日以前向选区所在地的基层人民法院起诉,人民法院应在选举日以前作出判决,人民法院的判决为最后决定。

  第六章 代表候选人的提出

  第三十一条 地方各级人民代表大会的代表候选人,按选区或者选举单位提名产生。

  各政党、各人民团体可以联合或者单独推荐代表候选人。选民或者代表,十人以上联名,也可以推荐代表候选人。推荐代表候选人应采取书面形式。

  选民直接选举乡级人民代表大会代表时,乡级的政党和人民团体可以推荐代表候选人;选举县级人民代表大会代表时,县级和乡级的政党和人民团体可以推荐代表候选人;在一个选区选举代表时,选区内的政党和人民团体可以推荐代表候选人。

  间接选举产生的人民代表大会代表,中央和市的政党和人民团体可以推荐全国人民代表大会代表的候选人。市和县级的政党和人民团体可以推荐市的人民代表大会代表候选人。

  推荐的代表候选人人数,均不得超过本选区或者选举单位应选代表的名额。推荐者应向选举委员会或者大会主席团介绍代表候选人的情况。接受推荐的代表候选人应当向选举委员会或者大会主席团如实提供个人身份、简历等基本情况。提供的基本情况不实的,选举委员会或者大会主席团应当向选民或者代表通报。

  第三十二条 各政党、人民团体和代表或者选民推荐的代表候选人都应当列入代表候选人名单,人民代表大会主席团或者选举委员会不得调换、增减。

  第三十三条 地方各级人民代表大会代表实行差额选举,代表候选人的人数应多于应选代表的名额。

  由选民直接选举人民代表大会代表的,代表候选人的人数应多于应选代表名额三分之一至一倍;由县级以上的地方各级人民代表大会选举上一级人民代表大会代表的,代表候选人的人数应多于应选代表名额五分之一至二分之一。在此规定范围内,具体差额数由选举委员会确定。

  第三十四条 县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人不限于各该级人民代表大会的代表。

  由选民直接选举人民代表大会代表的,代表候选人由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后,将代表候选人名单及代表候选人的基本情况在选举日的十五日以前公布,并交各该选区的选民小组讨论、协商,确定正式代表候选人名单。如果所提代表候选人的人数超过本实施细则第三十三条规定的最高差额比例,由选举委员会交各该选区的选民小组讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单;对正式代表候选人不能形成较为一致意见的,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,确定正式代表候选人名单。正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况应当在选举日的七日以前公布。

  第三十五条 县级以上的地方各级人民代表大会在选举上一级人民代表大会代表时,提名、酝酿代表候选人的时间不得少于两天,各该级人民代表大会主席团将依法提出的代表候选人名单及代表候选人的基本情况印发全体代表,由全体代表酝酿、讨论。如果所提候选人的人数符合本实施细则第三十三条规定的差额比例,直接进行投票选举。如果所提候选人的人数超过本实施细则第三十三条规定的最高差额比例,进行预选。根据预选时得票多少的顺序,按照本级人民代表大会的选举办法根据本实施细则确定的具体差额比例,确定正式代表候选人名单,进行投票选举。

  预选办法可由本级人民代表大会主席团决定。

  第三十六条 县级和乡级的政党和人民团体推荐的人员经选举委员会征得原单位和调入单位同意,可以到其他选区参加选举。但应转移选民关系,与选民见面,参加选区的选举活动。

  选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会根据选民的要求,应当组织代表候选人与选民见面,由代表候选人介绍本人的基本情况,回答选民的问题。但是,在选举日必须停止代表候选人的介绍。

  第七章 选举程序

  第三十七条 县级和乡级人民代表大会代表的选举日,在一个县级行政区域内,由县级人民代表大会常务委员会或者选举委员会统一规定。

  各选区在选举日内的投票选举时间,由选举委员会确定。如遇特殊情况在一天内完成投票确有困难的,经县级人民代表大会常务委员会或者选举委员会批准,可以把投票时间延续一天。

  在一个选区如需两天投票时,对前一天的选票,必须由监票人、计票人妥为保管。

  因特殊情况,不能在选举日投票,需提前或者推迟选举的,须经县级人民代表大会常务委员会决定,并报上级人民代表大会常务委员会备案。

  第三十八条 在同时选举县级和乡级人民代表大会代表时,应印制不同选票,分别计票。

  第三十九条 选举委员会应当根据各选区选民分布状况,按照方便选民投票的原则设立投票站,进行选举。农村可以按村、社区或者村民小组、居民小组设立投票站;城镇可以按系统或者居住、工作地段设立投票站,也可以在各单位设立投票站。

  选民居住比较集中的,可以召开选举大会,进行选举;因患有疾病等原因行动不便或者居住分散并且交通不便的选民,可以在流动票箱投票。设流动票箱投票的,应当配有选举工作人员两人以上,在监票人的监督下,到选民家中或者到选民不能离开的生产、工作岗位组织投票。

  投票选举由选举委员会或者人民代表大会主席团主持。

  第四十条 各级人民代表大会代表的选举,一律采用无记名投票的方法。选举时应当设有秘密写票处。

  选民如果是文盲或因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。代写人必须完全按照选民本人的意愿填写。

  第四十一条 做好直接选举的准备工作。

  (一)在选举日前七日,各选区再次公布选举日期、时间、地点。

  (二)选票统一制发,并加盖印章。

  (三)选举日前,选区选举工作领导小组应当核实选民人数,选举日能够参加投票的人数,代为投票的人数和不能参加投票的人数。对选民登记后有迁入、迁出、参军、死亡等变动的,应予补登或者除名。

  (四)投票选举时,根据县级人民代表大会常务委员会或者选举委员会的规定,选民凭身份证或者选民证领取选票,参加选举。

  第四十二条 选民如果在选举期间外出,经选举委员会或者选区选举工作领导小组同意,可以书面委托其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人,并应当按照委托人的意愿代为投票。

  第四十三条 选举人对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他任何选民,也可以弃权。

  第四十四条 投票结束后,由选民或者代表推选的监票、计票人员和选举委员会或者人民代表大会主席团的人员将投票人数和票数加以核对,作出记录,并由选举主持人、监票人和计票人签字。

  第四十五条 代表候选人及其夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹等近亲属不得担任本选区选举的主持人、监票人、计票人。

  第四十六条 每次选举所投的票数,多于投票人数的无效。

  每一选票所选的人数,多于规定应选代表人数的为废票。

  遇到所投选票是否有效的疑难问题时,由选区的选举主持人和监票人、计票人共同研究决定;选区决定不了的,报选举委员会决定。

  第四十七条 选民直接选举人民代表大会代表时,选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人或其他选民获得参加投票的选民过半数的选票,始得当选。

  县级以上的地方各级人民代表大会选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人或者其他选民获得全体代表过半数的选票,始得当选。

  第四十八条 获得过半数选票的代表候选人的人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。

  获得过半数选票的当选代表的人数,少于应选代表的名额时,不足的名额另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照本实施细则第三十三条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。

  依照前款规定另行选举县级和乡级的人民代表大会代表时,代表候选人以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一;县级以上的地方各级人民代表大会在另行选举上一级人民代表大会代表时,代表候选人获得全体代表过半数的选票,始得当选。

  地方各级人民代表大会的代表,在换届选举时未选足的代表名额,应由选区选民或者人民代表大会按照本实施细则第三十三条规定的差额比例进行选举。

  第四十九条 选举结果,由选举委员会或者人民代表大会主席团,根据《选举法》和本实施细则的规定确定是否有效,并予以宣布。

  第五十条 公民不得同时担任两个以上无隶属关系的行政区域的人民代表大会代表。接受推荐的代表候选人应当向选举委员会或者大会主席团如实提供是否已在无隶属关系的行政区域担任人民代表大会代表的情况。

  第五十一条 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会代表资格审查委员会应当审查新选出的下一届本级人大代表的代表资格是否有效,并向本届人民代表大会常务委员会报告,常务委员会通过报告后,将代表名单予以公告。

  乡级人民代表大会代表资格审查委员会应当审查新选出的下一届乡级人民代表大会代表的代表资格是否有效,并向本届人民代表大会主席团报告,主席团通过报告后,将代表名单予以公告。

  第八章 对代表的监督、罢免、辞职、补选

  第五十二条 地方各级人民代表大会的代表,受原选举单位或者选民的监督。

  第五十三条 选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。

  对于县级的人民代表大会代表,原选区选民五十人以上联名,对于乡级的人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求。

  罢免的程序和要求按照《选举法》和《重庆市实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》的规定办理。

  第五十四条 市人民代表大会代表,可以书面向选举他的县级人民代表大会的常务委员会提出辞职。常务委员会接受辞职,须经常务委员会组成人员的过半数通过。接受辞职的决议,须报送市人民代表大会常务委员会备案、公告。

  县级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会常务委员会书面提出辞职。常务委员会接受辞职,须经常务委员会组成人员的过半数通过。接受辞职的,常务委员会应当予以公告。

  乡级的人民代表大会代表可以向本级人民代表大会书面提出辞职。人民代表大会接受辞职,须经人民代表大会过半数的代表通过。接受辞职的,人民代表大会主席团应当予以公告。

  第五十五条 代表在任期内,因下列情形之一,代表资格终止而出缺的,由原选举单位或者原选区补选:

  (一)迁出或调离本行政区域的。

  (二)辞职被接受的。

  (三)未经批准两次不出席人民代表大会会议的。

  (四)被罢免的。

  (五)丧失中华人民共和国国籍的。

  (六)依法被剥夺政治权利的。

  (七)丧失行为能力的。

  (八)死亡的。

  县级以上的地方各级人民代表大会闭会期间,可以由本级人民代表大会常务委员会补选上一级人民代表大会代表。

  由选民直接补选代表时,县级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席主持补选工作,应当重新核对选民名单,并在选举日的十五日以前公布选民名单,在选举日的十日以前公布代表候选人名单及代表候选人的基本情况,在选举日的三日以前公布正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况。其他补选工作事宜按照本实施细则有关规定进行。

  补选出缺的代表时,代表候选人的人数可以多于应选代表的名额,实行差额选举;也可以同应选代表名额相等,实行等额选举。

  第九章 法律责任

  第五十六条 地方各级人民代表大会代表的选举,应当严格依照法定程序进行,并接受监督。任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民或者代表自由行使选举权。

  对于违反《选举法》和本实施细则的,一经发现,应及时纠正。对责任人要分别情况,给予批评教育、纪律处分或者行政处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 有下列行为之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表,妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的。

  (二)以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的。

  (三)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的。

  (四)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。

   国家工作人员有前款所列行为的,还应当依法给予行政处分。

  以本条第一款所列违法行为当选的,其当选无效。

  第五十八条 主持选举的机构发现违反《选举法》和本实施细则破坏选举的行为或者收到对破坏选举行为的举报,应当及时依法调查处理;需要追究法律责任的,及时移送有关机关予以处理。

  第十章  附 则

  第五十九条 本实施细则自2011年5月1日起施行。


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中医古籍文献研究整理出版的管理办法(试行)

卫生部


中医古籍文献研究整理出版的管理办法(试行)

1986年8月6日,卫生部

办法
为了加强全国中医古籍文献研究整理出版工作的科学管理,促进“中医古籍整理出版规划”的落实,特制定本办法。
一、组织领导
1.国家中医管理局中医古籍整理出版办公室(以下简称中古办),负责制定全国中医古籍文献研究整理出版规划,下达任务、组织落实,掌握全国中医古籍出版动态,协调各有关出版部门的中医古籍出版事宜,处理日常工作。
2.国家中医管理局设立中医古籍文献研究整理出版学术委员会(以下简称中古委),聘请学术造诣较深、专业水平较高、治学严谨、作风正派的专家担任学术委员。学术委员会承担课题审议、成果评定、顾问咨询等项任务。
3.各省市中医古籍文献研究整理的组织领导、任务落实、经费分配、成果评定管理工作,由省市卫生厅中医处(或省中医古籍整理办公室)负责。
4.省市卫生厅应成立由3—5名学有专长、具有一定学术水平、熟悉本专业的人员组成的“中医古籍文献研究整理评审组”,负责业务指导、样稿审定、成果评议等事宜。
二、专业机构
1.各级中医古籍文献研究所(室),是主要承担中医古籍文献研究整理任务的专业机构。
2.凡有条件的省市、中医学院、中医研究院(所),均应设立中医古籍文献研究整理的专业机构,各级中医主管部门应给古籍文献研究所(室)创造必要的条件,人员要相对稳定并列入科研编制,促使其较快地巩固和发展。
三、专业队伍
1.从事中医古籍文献研究整理专业人员的技术职务,随所在单位科技人员的专业技术职务聘任。兼职人员承担并完成的古籍文献研究整理任务,应计算工作量,作为考核或聘任专业技术职务的参考。
2.从事中医古籍文献研究整理工作的专业人员的技术职务,应以其专业水平、实际工作能力、工作成绩为主要条件进行评定。
3.从其它专业改作中医古籍文献研究整理工作的专业人员,其专业技术职务的重新评定,参照有关规定办理。
四、任务分配
1.中医古籍文献研究整理出版任务的分配及课题安排和调整,由中古办负责。
2.课题类别与目的要求,由中古委提出评议意见,中古办审定。
3.中古办负责将列入规划的选题项目、要求等分批下发给各有关单位。应标单位或个人需按《中医古籍文献研究整理出版合同书》(试行)的要求认真填写,重点课题应进行开题论证,三类书只写出整理计划和简短样稿,由省卫生厅中医处核签后一式四份上报中古办(签后合同书,中古办、出版单位、省卫生厅中医处和承担单位各备案一份)。
4.中古委负责对各应标单位及课题承担人的实际水平、有利条件和不利因素进行衡量比较,提出评审意见,由中古办选定,报批后下达。
5.中古办负责与中标单位及课题承担人签定合同书。合同书由该课题承担者及所在单位和上级主管部门分别签署意见,并与编辑出版单位签定合同。
6.凡本办法正式行文试行之日起未完成的重点课题,均需补办合同手续。
7.承担任务的单位或个人未按合同规定时限、质量等要求完成任务者,根据具体情况,由中古办会同中古委决定退回修改或收回任务另行分配。
五、成果评定
1.中医古籍文献研究整理,是中医科学研究工作的重要组成部分。凡列入卫生部“中医古籍整理出版规划”,完成并达到整理出版要求的课题,可按逐级上报的程序、成果的隶属关系申请并参加科研成果评定。
2.中医古籍文献研究整理成果的评定,应按分级管理、同行评议的原则,由各级科技、中医行政部门组织本专业的专家审定。
3.对已评定的各级科研成果,其课题承担单位或个人,可以分别给予相应的荣誉及物质奖励。
六、经费来源
按照部、省、院(所)三级科研管理程序,中医古籍文献研究整理出版经费主要来源于以下几个方面:
1.国务院、国家中医管理局拨给中古办的中医古籍文献研究整理专项补助经费或科研经费。
2.各省市用于中医古籍文献研究整理的专项经费和科研经费。
3.各中医学院、中医研究院(所)及有关单位的事业费。
4.各出版部门按合同规定提交的利润提成费。
七、经费用途
中古办掌握的中医古籍文献研究整理专项补助经费主要用于以下几项:
1.办公室建设及管理经费。
2.补助全国重点专业机构的开办费。
3.一类课题的重点资助费、二类课题及难度较大的三类课题的补贴费。
4.全国性学习班、讲习班和研究班的教学费用补贴。
5.学术委员会业务活动经费。
6.部级全国综合课题论证、成果评审、审稿活动费。
7.会议经费。
8.亏损性中医古籍文献的出版补贴费。
9.简报费、杂志补助费。
10.各省市卫生厅(局)、中医学院、中医研究院(所)划出的专业经费,应参照上述原则办理。
八、经费使用
1.中医古籍文献研究整理的课题经费由课题负责人掌握使用。
2.中医古籍文献研究整理经费必须专款专用,要本着勤俭节约的原则,杜绝不正当的开支。
3.不属于承担单位方面的原因而中途撤题者,原发经费及预支稿费不退,未预支稿费者应视课题进展程度,发给相当于稿酬30—50%的劳务资料费;属于承担单位方面的原因者,原发经费及预支稿费如数退回。
九、其 它
1.本办法自正式行文之日起试行。
2.本办法的解释权属中古办。


民事管辖权异议制度若干问题研究

周成泓

【摘 要】关于管辖权异议的主体有四种不同的观点。管辖权异议制度具有自身独立的价值。实践中管辖权异议制度的运用较为混乱,应当从七个方面进行改革和完善,同时,也应对滥用管辖异议权的现象进行规制。
【关键词】管辖权异议;管辖权滥用;规制

管辖权问题是评价民诉程序正当性和判决有效性的标准之一,法谚云:“管辖权得不到普遍遵守将导致人类秩序的紊乱” 、“ 超出管辖权所作的判决不必遵守”等等,生动地说明了管辖权制度的重要性。作为对管辖不当的救济途径,管辖权异议制度也理所当然地受到了两大法系国家的重视。然而,我国现行民诉法对管辖权异议的规定较为原则,有关的司法解释亦不甚周全,故而致使司法实务中对该制度的运用出现混乱现象。因此,从理论上论证,从程序设计上完善管辖权异议制度已刻不容缓。笔者不揣浅陋,以如何实现诉讼公正与效率为目标,对管辖权异议制度的若干问题作了一些初浅的研究探讨,以求教于专家学者。
一、管辖权异议制度概述
(一)管辖权异议的概念及其构成要件
通说认为,“所谓管辖权异议是指人民法院受理案件后,当事人依法提出该人民法院对本案无管辖权的主张和意见。”[1]这种定义的法律依据是民诉法第38条。然而,关于管辖权异议的构成要件却是众说纷纭,莫衷一是。对各种观点进行比较分析可以看出,其主要分歧在于对管辖权异议的权利主体之范围界定不同。关于管辖权异议的权利主体有四种观点:
(1)管辖权异议只能由原告、被告、共同诉讼人和第三人提出;(2)一般情况下,提出管辖权异议的当事人是被告及受法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人,在极少数情况下,原告亦可提出管辖权异议;(3)有权提出管辖权请求权的第三人;(4)管辖权异议只能由被告提出[2]。笔者认为,上述第(1)种观点对管辖权异议的权利主体范围的界定过于宽泛,第(2)、第(3)种观点又不够科学,而第(4)种观点的界定又失之过窄。理由是:首先,民事案件中的原告无权提出管辖权异议。因为:第一,受诉法院是原告选定的,原告如认为该法院无管辖权,完全可以在诉讼之前就选择他认为有管辖权的法院;第二,民诉法第38条规定,管辖权异议应当在提交答辩状期间提出,而答辩状是由被告方提交的,与原告无关;第三,若是被告提起反诉,则本诉中的原告在反诉中就成了被告,自然有权提出管辖权异议。现在有学者指出应赋予原告对级别管辖提出管辖权异议。其例证就是1998年深圳市的众多患者诉妇儿医院医疗故事损害赔偿案[3]。笔者认为,在该案中由有关领导人为地拆分群体诉讼以达到就地“消化”案件目的的做法本身是不符合法律规定的,不能将执法不严甚至违法执法等同于法律规定本身的不完善。
其次,对于第三人能否提出管辖权异议的问题应作具体分析。最高人民法院在《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中明确指出:第一,有独立请求权的第三人主动参加到他人已经开始的诉讼中去,应视为承认和接受了受诉法院的管辖,因而不发生对管辖权提出异议的问题;如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼,则他有权选择以有独立请求权的第三人身份参加诉讼,这时他有权提出管辖权异议;若是他选择以原告身份向其他法院另行起诉,则其诉讼地位就是原告,自然就不存在提出管辖权异议的问题。第二,无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼,是通过支持一方当事人的主张以维护自己的利益。法院对案件有无管辖权,是依据原告、被告之间的诉讼而确定的,无独立请求权第三人既非原告,又非被告,无权行使本诉当事人的诉讼权利,所以无权提出管辖权异议。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中也明确规定无独立请求权第三人在一审中无权对管辖权提出异议。笔者认为,上述规定是有问题的,不赋予无独立请求权第三人在一审中对管辖权提出异议之权利,导致其无法对抗审判权的恣意行使,也导致诉讼参与人之间诉讼权利的不平等,当然更无从维护自己的实体权益。理由在于:(1)无独立请求权第三人参加诉讼后可能形成两个诉,一是原告、被告之间的本诉,另一个是第三人与一方当事人之间形成的参加之诉。在参加之诉中,无独立请求权第三人的诉讼地位往往为被告,但却没有被告享有的一系列的诉讼权利。(2)不允许无独立请求权第三人提出管辖权异议不利于防范和克服地方保护主义。在审判实务中,一些地方法院出于保护本地利益的目的,擅自扩大无独立请求权第三人的范围,对本无管辖权的外地“第三人”行使管辖权[4]。因此,为遏制地方保护主义起见,也应赋予无独立请求权第三人提出管辖权异议的权利。
最后,应当赋予在特定情况下法院提出管辖权异议的权利。这也几乎是当今世界各国立法的通例。如美国联邦民诉规则规定:法院可以在没有当事人提出反对的情况下,主动对自身管辖权提出质疑。法国民事诉讼法第92条规定:“在违反职权管辖规则的情况下,如该规则具有公共性质或被告不出庭,法院得依职权宣告无管辖权;且仅在此种情况下法院可依职权宣告无管辖权。上诉法院或最高法院,仅在案件应属刑事法院或民事法院管辖,或者不属于法国法院管辖时,始得依职权提出无地域管辖权。”笔者建议,我国法律可以借鉴法国的上述规定,赋予法院在违反管辖规定有害公共利益,或者明显严重损害一方当事人利益以及案外人利益的情形下,依职权提出管辖权异议的权利,以弥补当事人权利功能的不足。
综合上述,笔者认为,管辖权异议可以定义为:“在人民法院受理案件后,有权主体向受诉法院提出的,旨在排除该法院对本案行使管辖权的意见和主张。其构成要件有四:(1)法院已经受理案件,但尚未进行实体审理。没有受理的案件或者已经进入实体审理的,不得提出管辖权异议。(2)只能对一审法院的管辖权提出异议。对于二审法院以及依审判监督程序提审的上级法院的管辖权不得提出管辖权异议。(3)提出管辖权异议的主体是本案当事人,通常是被告,由法院通知参加诉讼的有独立请求权的第三人及无独立请求权第三人,在关涉公共利益或明显严重损害一方当事人利益及案外人利益时,受诉法院可依职权主动提出管辖权异议。(4)管辖权异议应当在提交答辩状期间以书面形式提出。当事人未在该期间提出异议的,视为放弃异议权,当事人逾期提出异议的,法院不予审议。
(二)管辖权异议制度的设立价值
民事审判权如果仅从狭义上来理解,则涉及的只是法院对民事案件的主管或管辖问题,但是在更深层的意义上,民事审判权以及民事案件的主管或管辖问题却牵涉到民事诉讼与宪法的关系,以及民事审判或民事司法在整个宪政体制中的位置。在大陆法系国家,管辖权是以审判权为前提的,管辖权只是诉讼的要件,即便是某一法院对某个案件没有管辖权,也并不影响诉讼的成立,不影响案件移送至其他法院审理。如在日本,案件是否属于法院主管或管辖被视为诉讼要件之一,关于审判权的行使是否属于超出司法权边界的审查是在诉讼系属后进行的[5]。但在英美法系国家则将管辖权的重要性提升至诉讼能否成立的高度,没有管辖权诉讼就不成立[6]。民事诉讼主管或管辖的范围对于法院来说,就是法院行使审判权的边界划在何处的问题;而对于当事人来说,则构成了在什么情况下才能够享有接受审判的权利这一宪法性问题。因此,我们可以说,民事诉讼主管或管辖问题归根结底就是政治国家与市民社会的关系问题,即政治国家应该在多大程度上,以及采取何种方式介入市民社会的生活。它是一个国家民主与法制健全程度的指示器,表征着国家保护的公民、法人财产权利、人身权利的广度和深度。具体而言,笔者以为,作为民事诉讼主管或管辖不当的救济制度,管辖权异议制度的设立主要是基于以下四个方面的的考虑:第一,在立案审查阶段,由于审查者对案件管辖权的判断仅基于起诉材料,因而难免发生偏差,故有设立管辖权异议这种补救措施的必要;第二,实现双方当事人诉讼权利平等。起诉方有权在法定范围内选择受诉法院,而应诉方在应诉时则是消极被动的,这可能会导致各当事人诉讼权利的不平等,故而有设置管辖权异议制度的必要,赋予应诉方以对抗起诉方及法院滥用诉讼权利(或权力)的权利。第三,当前我国民事司法中地方保护主义颇为盛行,起诉方往往借受诉法院的不正确管辖使应诉方受损。这种不公正的诉讼无法保障实体法的正确实施以及法律正义的实现,妨碍统一开放、平等竞争的社会主义市场经济体制的建立,破坏公正性这一司法活动的基石[7],最终使司法的权威荡然难存。从这点上说,也应该赋予应诉方对管辖不当提出的异议。第四,管辖权异议制度对抗法院的不正当管辖的程序性权利,使法院在制度性的正当程序方面得到了社会的信赖,从而使管辖权异议制度具有了对社会整体的正义宣示效果。
二、对管辖权异议案件的几点思考
从程序正义的原理出发,对管辖权异议案件的审理,应当遵守程序的一般原理,应当贯穿参与、公平和及时原则。参与,就是法院在作出管辖权异议的裁定之前,应当认真听取当事人的意见,不仅要保障他们充分行使辩论权,而且法院也要接受辩论结果的约束;公平则意味着解决管辖权异议的程序在运作中应该能够在程序上平等地对待当事人,对当事人实现机会均等的效果;及时就是要求管辖权异议案件的处理应讲求效率,在期限上不妨碍本诉的审理。
由于我国法律在审理管辖权异议案件方面的缺漏,以下笔者从诉讼理论和实践出发对下列问题作一些探讨。
(一)本诉的中止
在处理管辖权异议期间,诉讼中止。任何法院在管辖权异议解决之前不得率先判决,以形成既成事实。这方面的立法例如《法国民事诉讼法》,其第81条规定,如法院宣告其有管辖权,至可以提出管辖权异议的期间届满,诉讼中止。为便于当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务,法院必须履行告知义务,应当行使阐明权将当事人提出管辖权异议的情况告之对方当事人或者有关法院。如《澳门民事诉讼法典》第37条第(2)规定:如裁判书制作人认为出现(管辖权)冲突,且属于积极冲突者,则命令以公函通知牵涉入冲突之各法院中止有关诉讼程序之进行,并于指定期间内作出答复。但规定受诉法院就管辖权异议作出裁定后本诉才能继续进行,并不意味着所有诉讼活动的停止。依据我国民诉法第92条和第97条关于财产保全和先于执行的有关规定,在审理管辖权异议纠纷案件时,对于情况紧急不采取措施会使案件重要证据灭失或以后无法取得,或者当事人转移财产,不采取措施会使判决无法执行的案件,仍要依法采取紧急措施,待案件管辖权确定后,将有关证物保全或诉讼保全手续移交有管辖权的人民法院。这样可以防止一方当事人滥用管辖异议损害对方权益。
(二)管辖权异议的审理程序
要改变我国目前管辖权异议处理的行政化机制,确立管辖权异议之诉。从管辖权异议制度的程序性特点以及其对于案件实体审理的先决性可以得出其审理须贯彻简便诉讼原则,要做到审理管辖权异议案件简便迅速,在不违背现行民诉法的前提下,必须首先从案件审理程序上进行适当的简化。具体设想如下:
第一,管辖权异议前置,即管辖权异议应于开庭前向受诉法院提出。我国民诉法规定了当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限为15日。但在审判实践中,适用简易程序审理的案件在法定答辩期内开庭审理,当事人接受法院传票传唤并应诉答辩,参加法庭调查和辩论,即视为该当事人已接受受诉法院管辖,其不得再就案件管辖权提出异议。
第二,采用简易程序进行审理并允许法官当庭口头作出裁定,庭后再制作书面的民事裁定书。如提出管辖权异议的当事人对法官庭上口头裁定无异议,则诉讼照常进行。
第三,应当设定合理的审理期限。审限制度是保障案件得以迅速、公正审结的根本保障。我国民诉法未对管辖权异议案件的审理期限作出相应规定。结合审判实践及民诉法关于当事人提出管辖权异议申请的期限,管辖权异议纠纷从提出到一审法院作出裁定的时间应大致限定在一个月。
(三)管辖权异议的审查形式之争
法院对管辖权异议的审查范围是受管辖权异议的性质制约的。因对其性质和审查范围的不同理解,在司法实务中大致形成了以下三种观点和做法:(1)认为对管辖权异议的审查是形式审查。理由有三:其一,管辖权异议制度是一项程序性救济制度,其救济效果发生时案件仍处于程序审查阶级,尚不涉及实体问题,因此,对管辖权异议的审查只限于形式审查。其二,这种审查的目的在于确定法院对案件有无管辖权,而管辖权问题在我国纯粹是一个程序问题,因此对这个问题的审查应当仅以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权为限。其三,如果对管辖权的审查渗透入了实体审查的因素,则属于诉讼程序的非法超越,案件因此而提前进入了“开庭审理阶级”,这显然违背了审判的基本原理。(2)认为对管辖权异议案件应作实体审查。其理由是:法院对案件审判权的具体行使有赖于管辖权的确立,按照我国民诉法的立法精神,若法院对案件无管辖权,则排除了法院对该案的审判。因此,对管辖权的审查应当是实质性的,这样做有利于审判的稳定和公正。(3)主张以形式审查为主,实质审查为辅。管辖权异议属于程序性问题,因此对其审查当然以形式审查为主,但该项审查的目的在于确定案件的管辖权,为了保证法院正确地行使管辖权和审判权,辅之以一定的实体审查是必要的。
笔者认为,上述三种观点当中,第(2)种观点显然违反了程序的有序性,造成了程序的不安定[8],故不可取;第(3)种观点貌似公允,也具一定的实用价值,但仍混淆了程序性问题与实体性问题的审查方式,故亦欠妥。第(1)种观点从诉讼的阶段性要求这个角度来进行论述,符合诉讼程序的有序性,保持了程序的安定,在实践中也可以防止法官在审理案件的过程中因进行实体审查而先入为主的现象。因此,这种意见和做法是符合民诉法精神以及诉讼法理论的要求的。
(四)关于法院依职权移送的问题
根据我国现行民诉法,法院经过审理,认为管辖权异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者以为,这种由法院依职权移送的做法似有不妥。在哪一个法院进行诉讼是当事人的权利,当事人选择某一法院诉讼肯定有他自己的考虑,而且有时还会出现多个管辖法院,这时自然应当由其自己来进行选择,法院不应越俎代庖。其实,1935年2月1日公布的旧中国民事诉讼法第28条对此有规定:“诉讼之全部或一部,法院认为无管辖权者,应依原告声请,以裁定移送于其管辖法院,如有数管辖法院时,移送于原告所指定之管辖法院。前项情形,原告未声请移送或指定管辖法院者,应于裁定前讯问之……”撇开其阶级属性不谈,这种技术性规定是可以为我们所借鉴的,这对约束法官的过大权力有所益处。
(五)一审管辖权异议案件中的双重裁定问题
根据民诉法第38条的规定,法院对当事人提出的管辖权异议,应当进行审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的法院;异议不成立的,裁定驳回。由此在司法实务中有人将此理解为只要有人提出管辖权异议,法院就应当作出相应裁定,这时在下列两种情况下就会出现两个管辖权异议裁定:一是法院作出管辖权异议裁定后,发现应当追加当事人,而被追加的当事人又提出管辖权异议,致使法院不得不作出两个管辖权异议裁定;二是由于送达不及时,法院已对当事人提出的一个管辖权异议作出了裁定,而尚未超过答辩期的当事人又提出管辖权异议,从而导致双重裁定。
依笔者之见,双重管辖异议裁定既违背了民诉法关于对同一程序性问题只能作出一个生效裁定的原则,而且也曲解了管辖权异议制度设立的初衷。虽然从民诉法第38条我们可以得出有异议即应有裁定的结论,但其适用是必须受诉讼价值观及诉讼制度体系的限制的。管辖权异议的裁定一旦生效,即说明本案的管辖权问题已经解决,其效力应及于任何一方当事人,包括后来追加的被告或者有独立请求权的第三人。从管辖恒定的原则出发,被追加的当事人即使在提交答辩状期间,也无权再提出管辖权异议,如果该裁定此时尚未生效,被追加人可以上诉。在因送达不及时而导致当事人的答辩期有先后的情况下,法院应在所有当事人都收到起诉状副本且提交答辩状期间均已届满后,才可对管辖权异议统一作出一个裁定;当事人如不服,可依法提起上诉。
(六)管辖权异议上诉案件的裁定形式
根据我国民诉法的规定,当事人对一审法院作出的管辖权异议裁定不服的,有权提起上诉,上诉法院的处理亦应采用裁定的形式。但是,民诉法未对管辖权异议上诉案件的裁定形式作出具体规定,加之各地法院均对涉及法院主管与管辖的几个程序性救济手段缺乏准确的把握,以致在该类上诉案件的审理中裁定形式的运用出现了混乱,故有必要从理论上澄清这个问题。
1、驳回起诉能否适用于管辖权异议的上诉案件
驳回起诉是指法院受理案件后,在审理过程中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件,而对原告的起诉予以拒绝的诉讼制度[9]。它是为了弥补案件受理阶级可能出现的漏洞而设立的救济手段,它只适用于第一审程序。驳回起诉的原因是原告的起诉不符合起诉条件,即:第一,诉讼主体不合格:第二,案件不属于法院主管或受诉法院管辖;第三,法律规定在一定期限内不得起诉的案件而原告在此期间内起诉。
关于在司法实务中能否对管辖权异议案件的上诉适用驳回起诉,是一个争议颇多的问题。主张适用者的依据是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审法院直接撤销原判,驳回上诉。”笔者认为,这一主张的合理性是值得商榷的。其一,该条显然仅仅适用于对一审判决不服提出上诉后的二审阶段,这和当事人于一审实体审判前对管辖权异议裁定提出的上诉大相径庭,前者处于实体审判阶段,而后者则属于程序审理期间。因此,该条款显然不能适用于管辖权异议上诉案件的裁判。其二,民诉法规定,当事人对驳回起诉的裁定有权提出上诉。如果二审法院也按裁定驳回起诉,就无形中剥夺了当事人的上诉权。其三,适用驳回起诉的原因或条件已如前述,其中诉讼主体不合格以及在禁止起诉的期限内起诉的情形在管辖权异议上诉案件的审理中被发现,也无须适用驳回起诉的裁定。因为这两种情况都是以法院对案件的主管已经明确为前提的,二审法院只要确定该案的具体管辖法院,即可由一审法院作出驳回起诉的裁定。二审中如发现案件不属于法院主管范围。这时,一般来说,当事人未对主管问题提出异议即已说明其已认可法院对该案的审判权。若是已超出法院行使审判权的边界且有损于审判权本身设置的目的,不宜由法院主管时,二审法院也可以将其发回一审法院,由一审法院裁定驳回起诉,这样有利于保障当事人的上诉权。
2、发回重审能否适用于管辖权异议上诉案件
根据我国民诉法第153条之规定,发回重审的适用情形有三:一是原判决认定事实错误;二是原判决认定事实不清、证据不足;三是原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决。该条规定的是对一审案件裁判的实体性处理,与管辖权异议上诉案件的纯程序性质有所不同。但是,如果立法或司法解释将该类裁定的适用范围拓展至一审裁定,即可解决在二审实体审判中发现需要驳回起诉以及管辖权异议上诉案件中不属于法院主管的问题。对于第一个问题,二审法院可以以案件不符合起诉条件为由裁定撤销原判决,裁定发回重审,对于第二种情况,二审法院亦可以案件不属于法院主管为由,而裁定撤销原裁定,发回重审。之后,再由一审法院根据二审裁定的内容,作出驳回起诉的裁定。值得注意的是,与我国不同,在日本,案件是否属于法院主管是诉讼要件这一,对其审查是在诉讼系属以后进行的,法院如发现案件不属于法院主管,则停止实体的审理,以判决形式驳回原告诉讼请求,其判决称为“诉讼判决”(对实体进行审理后所作出的判决称为‘本案判决’)[10]。
(七)对管辖权异议的裁定是否可以提起再审
在审判实践中,时常发生当事人不服已生效的管辖权异议裁定,申请再审或由作出终审裁定的法院院长依照法律规定提起审判监督程序。笔者以为,这种做法不妥。理由如下:首先,从法理上来说,法院对管辖权异议的裁定,仅是对案件管辖的确认,而非对案件的实体审理。如果允许管辖权异议裁定进入再审,有违于民事裁定的立法宗旨,也不符合当今“公正与效率”的法律价值目标[11]。 而且,若是以再审程序追回管辖权,就会出现受移送法院对案件进行实体审理后,移送法院则对案件的管辖进行再审的混乱现象,这将极大地损害法制的统一和尊严。其次,从法律上来说,对裁定进行再审的法律依据是《民事诉讼法》第177、178和179条,以及最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第208条。从民诉法第177、178和179条似乎看不出立法允许对管辖权异议裁定进行再审,但是《适用意见》第208条明确规定“对不予受理、驳回起诉的裁定,当事人可以申请再审。”因此,笔者以为,自该些条款的立法原意以及民诉法的基本精神来看,立法不允许对已生效的管辖权异议裁定进行再审。
三、对滥用管辖异议权的规制
有权利行使就有权利滥用的可能,权利行使和权利滥用就像一对双胞胎,共存于我们的法制生活中,民事管辖异议权也不例外。在现实司法实践中,当事人滥用诉权,无端地提出管辖权异议,拖延诉讼进程的权利滥用行为屡见不鲜。从当事人提出管辖权异议的理由及受诉法院裁判结果来看,当事人提出管辖权异议理由不当,被受诉法院裁定驳回其申请的案件占此类案件的92%以上[12]。对这种滥用异议权,拖延诉讼进程,打时间差,以图转移财产、隐匿资金的行为 ,必须进行规制。
对权利滥用的规制可以从两个方面入手,一是建立滥用诉讼权利的侵权赔偿责任制度,另一个是设立程序性处罚制度。前者主张当事人滥用诉讼权利的行为属于民法上的侵权行为,适用一般侵权责任原理来防止权利滥用,其损害赔偿责任包括经济赔偿责任和非经济赔偿责任。后者如赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等[13]。程序性处罚包括认定滥用诉讼权利行为无效、当事人责任费用担制度以及罚款等。
在规制滥用管辖异议权方面,较有代表性的是法国的立法。《法国民事诉讼法》第88条规定:“因提出管辖权可能引起的费用,由在管辖权问题上败诉的当事人负担;如败诉方是提出管辖权异议的人,对其还得科处100法郎至10000法郎之民事罚款,且不影响可能对其请求的损害赔偿。”[14]我国民诉法对此未作出明确规定。但从维护程序公正,保障诉讼公平、正义的角度出发,民诉法应补充并完善有关规定。笔者以为,对滥用管辖异议权的行为可从如下几个方面进行规制:
第一,排除滥用管辖异议权形成的不正当的诉讼状态。对滥用管辖异议权。拖延诉讼或者规避有管辖权之法院的行为,应认定由此引起的诉讼状态无效,对即使已经审理完毕的案件,对方当事人可基于“重大程序瑕疵”的理由申请再审。
第二,损害赔偿。对滥用管辖异议权,造成对方当事人人、财、物损失的,可以运用一般侵权责任原理要求权利滥用人负担损害赔偿之责。损害赔偿范围包括对方当事人的差旅费、误工费、通讯费、材料费、律师费等。