关于广西龙胜韦某金融诈骗一案的研讨！ 诈骗乎？罚金重乎？？
龙君钱
被告人：韦某 农民 广西龙胜泗水某村人
基本案情：
2009年9月1日，韦某在龙胜县某农行柜员机处发现一张他人遗留的银行卡（卡内余额2万多元）。韦某先后分9次，每次取出2千元，共取走1万8千元。后归案。一审法院认定其犯信用卡诈骗罪，处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元。
研讨问题：本案是诈骗还是盗窃？ 处以2万元的罚金对于一个农民来说是否过重？？
法理阐述：
至于本案所涉罪名是信用卡诈骗还是盗窃？目前我国刑法理论界及实务界尚未统一的观点且争议很大。我们讨论这个问题的现实意义也不大。不过如果有司考打算的考生，应当了解本案应定盗窃罪的一些学者观点。
如张明楷教授在法律社出版的《刑法学3版》第736页认为“诈骗罪中的受骗者只能是自然人”及第602页中“冒用他人信用卡，仅限于对自然人使用。在机子上取款，成立盗窃罪”去年(08年)，张教授在《清华法学》杂志上又发表了《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》。其他学者如周光权教授(清华)在人大社出的《刑法各论》第302页也持和张相同的观点 ，在此不一一论述。
当然，认为本案是诈骗的学者和实务者，在取款机运作正常的情况下，都把它当“人”看，既我们可以“骗”它。一旦机子出了问题，你们就不把它当“人”来看了。不是吗？例如我们到取款机取2千元，但机子仅吐出2元。还把余额10万元清零了。请问事情发生经法院审理了以后，是不是该把机子丢到牢房里面去？？显然，笔者赞同前述两位清华法学者的观点。即在骗了银行工作人员的情况下才可能构成诈骗罪。在机子上冒取行为应定为盗窃罪！
至于本案的自由刑，笔者认为还是合乎人意的。但2万元的财产刑对于一个出身于贫困县的农民家庭来说，太重了。也太不现实了。以下浅析这种过重罚金刑的弊端。
之一：法律对贫农的不平等性
只要信用卡诈骗罪一经成立，据《刑法》196条都“并处2万元以上罚金”。作者看来，形式上是“法律面前，人人平等”，可实际上却并不平等。对于那些贪腐分子和腰缠万贯的商人来说，几万元的罚金仅像九牛失一毛而已，无关痛痒。但对于一个卑微出身，浪迹于社会的最底层农民来说，就意味着倾家荡产、负债累累、想不开的家庭成员甚至会失去性命！
之二：罚金刑的执行难
在司法实践中，财产刑虽常被适用。但执行效果却差强人意，往往会出现被告人根本没有资金或其他原因难以执行。正如陈兴良在人大社的《宽严相济刑策研究》第115页中的“统计研究表明，其罚金刑的执行率仅有36%”。笔者断言，像本案20出头的青年农民韦某这一年龄段的绝大多数青年不可能有如此多执行款，即使打工每天30元，看来韦某不吃不喝也要700天哪。本案会不会成为一种所谓“空判”，我们拭目以待。
之三：罚金刑如此之重，必会株连其亲属。
罪者自负是我国刑法的一项基本原则。像生命刑和自由刑比较容易理解也不会株连其他亲朋。但是财产刑却会直接株连无辜。特别是本案被告人父母将会受到毁灭性的打击。我们祈祷他们能顺利走过这一关。不要像去年在桂林市打工的两位龙胜姐妹因被骗4万元钱双双自杀（详见《桂林日报》）。其实本案的主观恶意程度并不深，比起龙胜政府某办公室那些“骗”扶贫款17万多元的那些共同犯罪分子来说（详见作者著的资料5）。简直天壤之别！
本案被告人年仅20余岁的农民，也刚脱离父母的肩膀。由于无法抵挡一瞬间突如其来的诱惑。为此需要这个家庭或者整个家族来承担如此沉重的负担，在“宽严相济刑事政策”盛行的今天，未免还有“重（罚金）刑主义”的残留之嫌！
之四：最可怕的是由于这种“重刑”，将有可能导致再次犯罪
通过这种不合理的罚金刑，实际上已经彻底改变了农民韦某家庭的正常生活。虽然没有给亲朋邻里留下“蹲过监狱”的烙印。但过重的2万元罚金，不利于其改过自新。相反，极有可能走上更严重的犯罪道路。这也是我们同为一个龙胜农民不愿意看到的。
由以上弊端我们不难看出《刑法》第52条的规定中无“财产情况决定数额”是不科学的。立法者应当考虑恢复1957年《刑法（草案）》第22稿52条“应当根据犯罪情节和犯罪分子的财产情况决定罚金数额。”
其实低于法定刑的判例并不是没有的，如某歌厅经理黄某，冒用他人证件到银行取走34463元，也就并处了3千元罚金而已。这个案情详见沈德咏的《经济犯罪审判指导》中，同时在复旦大学社的《刑法案例教程》第412页也记录了该案件。至于本案，若并处法定刑之下，是常人能够理解的。甚至会认为，龙胜法官并不像德国社会学家韦伯所形容的“自动售货机”式的法官。被告人亲属也会感激不尽。
综言，本案是诈骗还是盗窃没有多大现实意义，但并处的罚金刑过重是有目共睹嘀。作为一群有智慧哲理的法官，在研判法理、换度人情的基础上，应使得这样的个案处理达到“钱法和谐”之境，那也是我贫困县贫民之福祉啊！（完）龙于陋室 2009-12-5凌晨
资料及推荐优秀书籍：
1.《金融法学》 汪鑫（广西大学法学院教授） 中国政法 7562016045
2.《诈骗罪与金融诈骗罪》 张明楷 清华大学 7302119279
3.《刑罚通论》 马克昌 武汉大学 7307026810
4.案情内容参考 作者：廖德超 吴列军 两位龙胜作者
http://gxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=18729（中国法院网-广西）
5.劣文“弊端之三”中提到之广西龙胜政府某办公室腐败案
最高人民法院关于在经济审判工作中贯彻执行《民事诉讼法（试行）》若干问题的意见
最高人民法院
最高人民法院关于在经济审判工作中贯彻执行《民事诉讼法（试行）》若干问题的意见
最高法院
一、管辖问题
（一）经济合同案件的地域管辖
根据《民事诉讼法（试行）》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，应由合同履行地或者合同签订地人民法院管辖．合同履行地是指合同规定的义务履行的地点，一般是指合同标的物交付的地点．合同签订地是指订立合同的地点．经济合同案件，原告向合同履行地人民法院起诉的
，该地人民法院应当依法予以受理；原、被告有一方在合同签订地的，也可由合同签订地人民法院管辖．两个以上人民法院都有管辖权的，按照《民事诉讼法（试行）》第三十一条的规定，原告可以选择其中一个人民法院起诉．
《民事诉讼法（试行）》第二十九条规定，执行第二十三条有困难的，则按第二十条规定由被诉单位所在地人民法院管辖．所谓执行第二十三条有困难的情况主要有：（1）标的物在被诉方所在地，由合同履行地或者合同签订地人民法院进行勘验、鉴定或者采取诉讼保全措施确有困难
的；（2）合同是在诉讼当事人所在地和合同履行地以外的地方订立的，由合同签订地或者履行地人民法院管辖确有困难的．
（二）经济纠纷案件的级别管辖
关于经济纠纷案件的级别管辖，根据《民事诉讼法（试行）》的有关规定，可以按诉讼单位的隶属关系、诉讼标的金额及案情繁简考虑确定：诉讼单位属地区、省辖市以下的（含本级），一般由基层人民法院作第一审，但标的金额较大、案情比较复杂的，也可以由中级人民法院作第一
审；属省、自治区、直辖市以上的，一般由中级人民法院作第一审，但标的金额较小、案情比较简单的，也可以由基层人民法院作第一审；在省、自治区、直辖市内有重大影响的案件，由高级人民法院作第一审．至于涉外经济纠纷案件，一律由中级人民法院作第一审．涉及港澳同胞及其企
业、组织的案件，一般也由中级人民法院作第一审，但这类案件较多的地方，对标的金额较小、案情比较简单的案件，经高级人民法院批准，也可由基层人民法院作第一审．
二、诉讼参加人
（一）当事人
根据《民事诉讼法（试行）》第四十四条第二款规定，企事业单位、机关、团体，可以作为诉讼当事人．
在诉讼过程中，企业合并或关闭的，要及时变更诉讼当事人．企业合并的，由合并后的新企业作为诉讼当事人；企业关闭的，由其主管单位或清理人（单位）作为诉讼当事人．
个体经营户、农村专业户和农村社员也可作为经济合同案件的诉讼当事人．已向工商行政管理部门领取营业执照的合作经济组织，可以作为独立的诉讼主体参加诉讼．
（二）法定代表人
法定代表人必须是企事业单位、机关、团体及其它经济组织的主要行政负责人．主要有三种情况：一是指单位的正职行政负责人，如工厂的厂长，公司的董事长或不设董事会的经理；二是有的单位没有正职行政负责人，可由主持工作的副职人员，如副厂长、副经理担任；三是有的没有
明确正副职务时，由主持工作的行政负责人担任．单位其他人不能作为法定代表人．
（三）诉讼代理人
当事人如何委托诉讼代理人代为诉讼，《民事诉讼法（试行）》第五十条已有规定．法定代表人除可以委托律师外，还可以委托经人民法院允许的其他人担任诉讼代理人，其它诉讼主体，也可以依法委托诉讼代理人．
（四）第三人
《民事诉讼法（试行）》第四十八条中所规定的第三人，仅限于对当事人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上利害关系的人．第三人在当事人提起诉讼后、人民法院判决前，可以申请或经人民法院通知参加诉讼．有独立请求权的第
三人参加诉讼，享有原告诉讼权利，承担诉讼义务．人民法院判决无独立请求权的第三人负有经济责任，此种第三人为了保护自己的合法权益提起上诉的，应当准许．
在第一审中没有参加诉讼的第三人，在二审中为了保护自己的合法权益，可以申请参加诉讼．二审法院对于准许第三人参加诉讼的案件，经调解达不成协议的，应当作出裁定，撤销原判，发回重审．
三、送 达
经济纠纷案件的调解书送达时，如当事人拒收，应按照《民事诉讼法（试行）》第一百零二条规定，视为送达前翻悔，法院应当进行审判，不能按《民事诉讼法（试行）》第七十条规定办理．
四、拘 传
《民事诉讼法（试行）》第七十六条规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次用传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传．对事实清楚，证据确凿的案件，则可根据《民事诉讼法（试行）》第一百一十三条规定缺席判决．
五、起诉与受理
（一）立案
原告起诉，符合《民事诉讼法（试行）》第八十一条规定的条件，而且属于经济审判庭的收案范围，经济审判庭即应受理．依照《民事诉讼法（试行）》第八十五条规定，收到诉状应及时审查，符合受理条件的，应当在七日内立案；不符合受理条件的，应当在七日内通知原告，并说明
理由．凡补正起诉状欠缺的，不应计算在七日之内．至于对法人资格、法定代表人、诉讼代理人的审查，则可在立案后进行，如发现有不应立案的，可裁定驳回起诉．
（二）案由
《民事诉讼法（试行）》第一百二十条第一款第一项规定，判决书应当写明案由．
案由是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现．定准案由是正确处理案件的重要环节．案由要简单明了，做到划分类别明确，反映争议确切，判断性质准确．本着上述原则，对经济合同案件的案由，应当按照《经济合同法》列举的十大类经济合同分别归类，如：＂购销合同质量纠
纷＂，＂运输合同赔偿纠纷＂等．
对双方当事人为了生产、交换等即时清结的口头协议纠纷案件，可参照上述经济合同案件确定案由．
收案案由与结案案由不一致的，以结案案由为准．
六、简易程序
根据《民事诉讼法（试行）》第一百二十四条的规定，基层人民法院和它派出的法庭对事实清楚、情节简单、争议不大的简单经济纠纷案件，适用简易程序．所谓事实清楚，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，又能提供可靠的证据，无须作大量调查即可判明事实、分清是非、
确定责任的；所谓情节简单，是指纠纷的发展过程没有曲折复杂的变化，争议的焦点明确，涉及的人与事也不多；所谓争议不大，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无重大原则分歧．
开始按简易程序审理的经济纠纷案件，审理中发现并非简单案件的，可以改用普通程序．但已按普通程序审理的简单案件，不要改用简易程序．
适用简易程序审理的经济纠纷案件，卷宗中一般要有：（1）诉状或口头起诉的笔录；（2）答辨状或口头答辨的笔录；（3）授权委托书或证明；（4）必要的证据；（5）对原被告的询问笔录；（6）审理（包括调解）笔录；（7）判决书或裁定书、调解书等；（8）执行报告书
；（9）诉讼费收据．
七、执行问题
执行是民事诉讼程序的一个重要阶段，是保证发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和法律规定由人民法院执行的其他法律文书得以实现的一个重要环节．执行有困难的可参照下述办法解决．
（一）通过调查，弄清不履行的原因，做好当事人的思想教育工作，并同有关方面取得联系，促使其自觉履行．
（二）对于暂时缺乏偿付能力，经当事人协商同意，可适当放宽偿付期限，但要承担逾期偿付的经济责任；对尚有外单位欠款可以收回的，应责令其积极索回欠款还债．
（三）对有履行能力，而到期拒不履行，做思想教育工作又无效的，应当向人民银行制发＂协助执行通知书＂，采取强行划拨的措施，或对财产进行查封、扣押．查封、扣押后，被执行人超越指定期限仍不履行法律文书确定义务的，可将查封、扣押的财产交有关单位变卖．
（四）被执行的财产在外地的，应主动与当地人民法院联系，委托其代为执行．被委托的人民法院应当按照《民事诉讼法（试行）》第一百六十五条规定，积极协助执行，在执行中，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请委托人民法院或其上级人民法院审查处理．在此
期间，应暂缓执行．
（五）执行中，遇到《民事诉讼法（试行）》第一百八十二条、第一百八十三条规定情形的，裁定中止执行或终结执行．
（六）当事人根据《民事诉讼法（试行）》第一百六十七条规定申请执行仲裁机关的裁决，人民法院发现确有错误的，经院长批准，不予执行，并通知仲裁机关．
（七）行政机关作出的经济处分决定，依法申请人民法院强制执行时，须提交申请执行书、据以执行的行政决定文书和其他必须提交的材料．人民法院发现处理决定确有错误的，经院长批准，不予执行，并通知行政机关．
1984年9月17日
