马正勇
内容提要: 研究知识产权,可以有多种角度,或宏观或微观,各有其优势与不足。本文试图从哲学、法哲学入手,探求以知识产权哲学研究知识产权的路径,并着重说明其合理性何在,价值何在;尤其是提出了知识产权若干理论判断,并对知识产权中涉及的平衡、道德、垄断等范畴进行了哲学分析。
一、知识产权哲学应该回答的问题
从知识财富到知识产权,不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题,也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。研究知识产权哲学,有四个问题需要首先得到回答:一是为什么要研究知识产权哲学,研究知识产权哲学的价值何在,或者说知识产权哲学自身的合理性何在? 二是什么是知识产权哲学? 三是如何进行知识产权哲学分析? 或者说知识产权哲学方法论问题。四是知识产权哲学中的主体问题,即“知识产权是为了谁”的问题。
1. 为什么要研究知识产权哲学。
知识产权哲学的价值何在,合理性何在? 是不是只是一种无用的添附,或者是学者闭门造车提出的新概念而已? 回答当然是否定的。知识产权哲学的价值或合理性,我们可以换个角度来说明,即如果不研究知识产权哲学将会出现哪些问题?
(1)不研究知识产权哲学,知识产权权利来源合理性的问题不能得到完整回答。知识产权本身无法回答这一问题,它只能是对各种权利的调整,但是,“它”本身的来源或合理性问题无法解答。知识产权哲学将有利于回答“元权利”的问题。
(2)不研究知识产权哲学,知识产权的对象—抽象物的概念得不到合理解释。关于知识产权的对象“抽象物”的讨论很多,但截止到目前为止,并没有一个公认的圆满答案。哲学在“抽象物”上的理论建树与发展将有利于解决这一问题。
(3)不研究知识产权哲学,对个人权利进行限制的合理性问题得不到完整解释。对事物的认识,总是难免追根究源。对人的权利加以限制,其合理性问题需要哲学的分析。
(4)不研究知识产权哲学,作为一种权利的知识产权在保护自由和限制自由之间的“悖论”难以得到圆满解决。知识产权对权利的保护,总是伴随着对另一种权利的限制,这一点,在自由也是一样的。因为各种权利并不处于静止状态,而总是变动不居,仅从微观角度分析,难免吃力。而较为稳定的相关法律条文更是不可能完全满足不断变化的微观需求。进一步说,如果追溯到根源,对一种权利给以保护的同时对另一种权利加以限制,或对一种权利有时予以保护,而在另一种场合则予以限制,这种类似于 “悖论”的困境都需要哲学。
(5)不研究知识产权哲学,容易陷于权利的自足状态。愿意知其然,守其然,而不愿问其所以然,知其所以然。即对知识产权权利的现状、保护水平等问题容易仅从现实角度考虑如何去保护,而不去追问为什么。哲学是一种反思的学问或状态。知识产权自身无法解决的问题,以哲学去反思,就会豁然开朗。尤其是“所以然”的问题,以哲学去回答,最为妥当。
(6)不研究知识产权哲学,就无法跳出知识产权本身,只有超出知识产权结构、话语本身,才有可能找到完整观察它的最佳角度。
2. 什么是知识产权哲学。
对于法律视野中的哲学而言,主要是效率、公平(或正义)两方面意义。所谓效率,其基本意义是:从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。至于正义,正如罗尔斯指出的:正义的主要问题是社会的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式。据此可以得出,首先,正义是一种分配方式,其次,正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。因此,正义具有手段和目的的两重性,正义的分配是达到理想社会秩序的手段,而理想的社会秩序则是正义所要达到的目的。效率与公平的冲突是哲学关注的恒久话题,处理好效率与公平的关系,正是正义之目标,也是正义实现自我的全过程。具体到法哲学而言,要求法律以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。正义是法律的首要价值,良好的法律应该是正义的体现,司法程序则是正当地分配利益的过程。正因如此,无论在中国或西方语言中,法律都是正义的同义语。立法与司法的目的都在于促进正义的实现,不能实现正义的法律是背离了其本质的恶法。而“恶法非法”,只有体现正义要求的良法才能指望被全体公民共守。这也体现了法哲学自身固有的使命:“就是回答人类对法哲学提出的问题:公正与不公正的区别问题,一个国泰民安的社会条件问题,持久和平问题,每个作为其现实存在的个人应该获得的财富、机会和负担问题,对于我们人类可能予以实现的正义标准问题。”知识产权哲学也是如此。它必须回答知识产权的权利来源、构成,必须解决知识产权权利实现过程中的整体效率与局部效率、整体公平与局部公平、公平与效率的关系等问题。
3. 知识产权哲学的主体问题。
这是知识产权哲学始终应关心的问题。没有主体,就没有权利。所以知识产权哲学就必须解决好知识产权是为了谁的问题。也就是在具体的权利分配、平衡中,要考虑到不同的权利主体及其需求,并从哲学的角度给以调整。
4. 如何进行知识产权哲学分析。
这是知识产权哲学中的方法论问题,即哲学是如何在知识产权研究中具体应用的。哲学不仅是一种虚幻的体验,也不是完全形而上学的知识,它看似高高在上,与现实毫无关系,但事实上,它的原则、精神来自于现实,也能很好地解决现实问题。而且,正是因为它的相对超脱性,以此角度分析问题,可能会更全面、更客观。具体运用哲学分析知识产权,就是既要分析其现状,又要分析其历史;既要分析制度优点,又要分析制度弊端。要在看似成为公理的知识背后寻找合理性、合法性渊源,并重新进行审视。
二、知识产权哲学若干理论问题
1. 有关知识产权哲学的理论判断。
关于知识产权哲学的研究,从目前已知的程度来看,是一项相当艰苦的工作。本文也尝试提出一些理论判断,力求为此研究进路作出自己的努力。
(1)不承认权利的差别,不承认专有利益,就不会有社会整体利益的增加,社会共有知识的发展。一方面,没有普天下皆可拥有的权利,这样的所谓的权利只不过是在玩弄概念,并只会最终摧毁人们对权利的尊重。另一方面,权利的差别才会推动人去努力争取权利,提高自身知识、技能,并最终推动社会整体利益和社会共有知识的增加。
(2)如果没有不断发展和更新的知识(新技术),就不会有知识产权法(版权法) 。因此,知识产权的发展是与知识进步紧密联系在一起的。知识产权制度的产生、发展,最终要受到社会进步程度的制约。
(3)知识产权法(版权法)调整的对象是知识(新技术)引发的各种利益关系,而不是知识(新技术)本身。知识(新技术)发生变化,各种附着在其上的利益关系随着发生变化,才有知识产权制度的发展变化。
(4)任何行为、利益、原则一般均有例外和补充,任何权利均有限制。知识产权也不例外。这一点其实反映在整个民法中。现代民法的理念是追求实质正义,其价值取向是社会妥当性。以此为原则,各种制度的设计、权利安排均不能违背社会实质正义,损害社会妥当性。对权利的限制,以及对权利保护例外的规定,正是体现了这一要求。如对财产权的限制,对意思自治、契约自由的限制,对社会责任的强调等,以及知识产权权利保护的例外,如强制许可、合理使用等。
(5)法哲学必须是不仅只注重法权形式,概念和逻辑上的结构,而且还要关注其内容。哲学(法哲学、知识产权哲学)归根到底要关注、联系、解决现实问题,而不是空想主义的,虽然它可能以高于现实的形式表现出来。这一判断,正如德国人考夫曼说:“不能再有任何法哲学完全的局限于形式而却忽略其内容.……”“如果我们不再促进内容上的法哲学,则形式的理论或元理论(关于理论的理论)就会很快使人窒息。”“法哲学不是具有逻辑天赋的精英的玩具。”“法哲学必须不断地面对这样的问题,即它在多大程度上可服务于人类。.……法哲学追求的是,对人及人的世界承担责任。”
(6)如果人们想要求“可以证明一切”的东西,那么他们永远也得不到结果。这就是说,法哲学(知识产权哲学)研究应注意抛弃完美主义,认识到没有完美的理论体系,所有的认识只是一个过程或阶段,是追求真理过程中的一个驿站。
(7)要以历史的观点来研究法哲学。知识产权哲学的研究必须结合具体的历史条件。法哲学的研究,形成的规则从来都不可能是绝对的,而只能是历史的。“法权的历史性如今也是决定性的方面,只有处于具体的实在形式中的人得以享有的历史的法权,才是真实的人的法权。”这意味着,在一个特定的环境(国家、民族)研究知识产权哲学,就必须关注它所产生的土壤———传统和文化。
(8)合意并不确保真理。形式上正确的合意(如合意颁布的可耻法律)不能确保没有错误、误解和不公正。那种认为所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在。
2. 平衡的概念是知识产权哲学中的重要组成部分。
在知识产权范畴研究平衡,主要是利益的平衡。根据不同的标准,利益可以有以下不同的划分方法:一是物质的,非物质的,可见的,不可见的;二是近端利益,远端利益。其中前者是法律保护的常态,容易观察到。但后者才是法的精髓,且不容易观察到。二者的结合,是法要调节的全部内容。本文探讨的利益,是广义的,甚至包括社会整体道德价值的得失—— 法在最终意义上,不能造成社会整体道德的丧失。这是基础、前提,是用哲学的眼光去考察,而不是经济或法律本身。
一般定义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡,就版权来讲,具体表现为两方面:一是作品创作层面,二是作品传播层面。就知识产权哲学而言,研究利益平衡,并不是要代替对具体制度设计细节的工作,而是要提供一种宏观的背景或者说指导,这是比具体的制度设计、比利益分配更高的层面,是哲学的层面,也因此,利益平衡的原则或方法,要比具体的版权制度更为稳定和持久。就知识产权自身来讲,各种利益平衡,最终表现为知识产权各种权利冲突的平衡。
如果我们把知识产权权利体系看作一个整体的话,构成这一体系的各权利保证了这一体系的整体平衡。而权利一方面意味着人的自主支配,另一方面又有一定的界限,也因此造成了各种权利的冲突——行使不当或超出界限。对这种冲突(或竞合),法律必须作出调整、选择,以达到动态的平衡。不难想见,知识产权权利冲突的实际情形相当复杂。就宏观上来讲,应该坚持以下原则:保护在先权利原则,维护公平竞争、排除恶意取得原则,权利平衡原则,利益兼顾原则。从知识产权哲学角度来看,我们可以归结为一个:利益平衡原则。
我们应该特别重视知识产权权利平衡原则的社会效应。一般地,对某种权利的保护,或某几种权利之间冲突的调节,我们倾向于认为这是国家机器的任务。国家可以制定法律规则,投入相当的人力去做这些事情。当由此带来的权利保护、调整的社会成本,随着知识经济的高速发展而不断增加。主张权利平衡,就是要看到,它还具有这样一层作用:即通过保护和扶持一种利益,利用这种力量,形成各种权利在体系内的平衡。这一过程,就是通过一部分社会主体的守法行为,限制另一部分主体的非法行为,而在大多数时候不需要外部力量的持续介入。其结果是,一方面贯彻了法治精神,培养了社会成员的法律思维;另一方面降低了纯粹外力保护造成的社会成本;最后,实现了法律自身的价值。
3. 道德价值在知识产权中的作用。
知识产权首先是一种权利或关于此项权利的制度。因此,它首先关注的是权利及其利益,但是,在知识产权哲学的视野中,非利益因素,一样应当被高度重视。
关于利益,这方面的论述很多。澳大利亚国立大学法律系(Faculty of Law The Australian National University)的Peter D rahos就指出“对财产的工具主义的态度也使得经济因素的考虑及于法律”。这一点,如今已有越来越多的例证,对知识产权的经济分析已不是什么新鲜视角。诚然,经济分析的方法受到重视与计算知识产权保护的社会成本( the Social Costs of Intellectual Property Protection)是分不开的。经济分析的方法有利于使财产配置中分配结果的变化更加明晰,对成本—— 利润(从理论上来说)的分析容易使人相信这是公平的或合乎人的需要的。但这在造成因计算成本利润而带来的额外成本的同时,其实最终给我们的分析结果并不可靠。这一点,在OECD《以知识为基础的经济》报告中就已指出,知识资本化趋势给我们带来的难题之一,就是知识本身不可准确估价。很难有精确的知识投入—产出计算模式(或说几乎不可能) 。此外,尤其应提到的是,我们对成本关注较多,但对社会关注不够,而即使Peter主张的工具主义,也讲到了一方面要关注社会成本( social costs) ,另一方面要注意道德的问题,这其实正是“社会价值”的一个重要体现。他说:“但我们心中的工具主义不只是等于成本利润分析,或者是回答一个经济学上的效益问题..它们应当受道德感的推动和限制,而不是剔除道德上的价值。” Peter还指出:“我们心中的财产工具主义必须服务于道德价值。”可以认为,这已经为对知识产权的分析最终由哲学上的意义所决定,并由工具主义向平衡论发展铺平了道路。他也承认,“在工具主义财产理论上,财产不能作为一个基本的价值或权利发挥作用,因为这会促使该理论向独占主义方向发展。”“在工具主义层面上,财产可以说是服务于道德上的价值,并非道德价值之基础。”所以,我们说,知识产权哲学应把道德价值作为研究的重要基础。
4. 对垄断或知识霸权问题的认识。
知识霸权是近两年的一个新概念。是社会进步的一个副产品:虽以知识为核心,但又以霸权为标志。在反对知识霸权的喊声中,有一个倾向就是把矛头逐渐对准了知识产权,其理由是知识霸权(典型的代表是微软)正是利用知识产权制度来获取巨大利润,形成了自己的垄断地位,然后奴役社会和其他经营者。甚至就有人说,应与微软同时接受审判的还有知识产权法。
知识产权在某种意义上是一个垄断的权利。但是知识产权作为专有权利是有界限的,权利人完全是在法律的界限内享有和行使自己的权利。与所有的财产权一样,因为制度允许社会成员利用它来实现自我,聚积财富,就不可避免地有垄断的趋势,这种趋势在知识经济时代有强化的可能。
垄断本身并不当然地是违法的,通过提升技术降低成本等达到的,就是合法的垄断;滥用垄断的权利或通过非法途径获得垄断地位,则为非法,应当通过反垄断途径加以制止。
由于知识财产不可能或很不可能像传统财产那样由个人通过各种有效的方式占有,因此,它对法律制度的依赖是极为严重的,人们可能认为,是法律制度纵容了知识产权的垄断。垄断以及霸权并不是知识产权本身,或仅仅因为有知识产权制度才造成的,它是整个社会各方面因素作用的结果。它既非某一方面问题,也不是某一规则所能解决的。因此,仅靠改进或否定知识产权制度本身,不足以解决问题。
知识产权制度的发展已经证明,过分强劲的知识产权保护不仅对社会没有好处,就是对知识产权所有人也并不是总有好处。权利弱化与利益分享理论,不仅是当代社会现实的需要,同时也是让知识产权最大限度地发挥其效用的必然选择。我们的结论是,从哲学的角度看,任何权利必有其限制,任何利益的享有也必须与社会公共利益、其他主体的利益有一个相对平衡的结合点。
关于进一步规范矿业权出让管理的通知
国土资源部
关于进一步规范矿业权出让管理的通知
国土资发〔2006〕12号
各省、自治区、直辖市国土资源厅（国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局）,新疆生产建设兵团国土资源局：
2003年部下发《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》（国土资发〔2003〕197号）以来，全国矿业权市场建设取得了积极进展。依据矿产资源法律法规，按照《国务院关于全面整顿和规范矿产资源开发秩序的通知》（国发［2005］28号）的要求，为了进一步规范矿业权出让管理，现就完善探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法的有关事项补充通知如下。
一、矿业权的分类及出让方式
按照颁发勘查许可证、采矿许可证的法定权限，矿业权出让由县级以上人民政府国土资源主管部门负责，依法办理。
（一）属于《矿产勘查开采分类目录》（以下简称《分类目录》，见附件）规定的第一类矿产的勘查，并在矿产勘查工作空白区或虽进行过矿产勘查但未获可供进一步勘查矿产地的区域内，以申请在先即先申请者先依法登记的方式出让探矿权。
（二）属于下列情形的，以招标拍卖挂牌方式出让探矿权。
1《分类目录》规定的第二类矿产；
2《分类目录》规定的第一类矿产，已进行过矿产勘查工作并获可供进一步勘查的矿产地或以往采矿活动显示存在可供进一步勘查的矿产地。
（三）属于下列情形的，不再设探矿权，而以招标拍卖挂牌方式直接出让采矿权。
1《分类目录》规定的第三类矿产；
2《分类目录》规定的第一类、第二类矿产，探矿权灭失、但矿产勘查工作程度已经达到详查（含）以上程度并符合开采设计要求的矿产地；
3《分类目录》规定的第一类、第二类矿产，采矿权灭失或以往有过采矿活动，经核实存在可供开采矿产储量或有经济价值矿产资源的矿产地。
（四）石油、天然气、煤成（层）气、铀、钍矿产资源的勘查开采，按照现行规定进行管理并逐步完善。
（五）以招标拍卖挂牌方式出让探矿权采矿权有下列情形之一的，经批准允许以协议方式出让。
1.国务院批准的重点矿产资源开发项目和为国务院批准的重点建设项目提供配套资源的矿产地；
2.已设采矿权需要整合或利用原有生产系统扩大勘查开采范围的毗邻区域；
3.经省（区、市）人民政府同意，并正式行文报国土资源部批准的大型矿产资源开发项目；
4.国家出资为危机矿山寻找接替资源的找矿项目。
协议出让探矿权采矿权，必须通过集体会审，从严掌握。协议出让的探矿权采矿权价款不得低于类似条件下的市场价。
（六）有下列情形之一的，应以招标的方式出让探矿权采矿权。
1.根据法律法规、国家政策规定可以新设探矿权采矿权的环境敏感地区和未达到国家规定的环境质量标准的地区；
2.共伴生组分多、综合开发利用技术水平要求高的矿产地；
3.矿产资源规划规定的其他情形。
二、其他规定
（一）探矿权人申请其勘查区块范围内的采矿权，符合规定的，应依法予以批准，切实保护探矿权人的合法权益。
（二）国土资源主管部门在受理矿业权申请时，如果对同一区域同时出现探矿权申请和采矿权申请，经审查符合采矿权设置条件的，应依照本通知的规定设置采矿权。
（三）各省（区、市）国土资源主管部门要对本行政区内已开展过矿产勘查或采矿活动、不再符合本通知中规定的以申请在先方式出让探矿权的矿产地进行清理、公告，报国土资源部备案。
（四）各省（区、市）国土资源主管部门可结合本地区情况，根据当地矿产勘查的深度、地质构造条件等因素，对矿业权出让方式作适当调整，制定具体管理办法，并报部备案。其他特殊情况需要另作专门规定的，报国土资源部批准后执行。
（五）原《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》中第七条、第八条、第九条规定的内容，以本通知的规定为准。各省（区、市）国土资源主管部门要按照本通知规定的要求，对以往各种相关规定进行全面清理。
附件：矿产勘查开采分类目录
二○○六年一月二十四日
附件：
矿产勘查开采分类目录
一、可按申请在先方式出让探矿权类矿产（第一类）
地热（火成岩、变质岩区构造裂隙型）；锰、铬、钒、铜、铅、锌、铝土矿、镍、钴、钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁；铂、钯、钌、锇、铱、铑；金、银；铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯；镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆、铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥；钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉、硒、碲；金刚石、自然硫、硫铁矿、钾盐、蓝晶石、石棉、蓝石棉、石榴子石、蛭石、沸石、重晶石、方解石、冰洲石、萤石、宝石、玉石、地下水（火成岩、变质岩区构造裂隙型）；二氧化碳气、硫化氢气、氦气、氡气。
二、可按招标拍卖挂牌方式出让探矿权类矿产（第二类）
煤炭、石煤、油页岩、油砂、天然沥青、地热（沉积地层型）；铁；石墨、磷、硼、水晶、刚玉、硅线石、红柱石、硅灰石、钠硝石、滑石、云母、长石、叶腊石、透辉石、透闪石、明矾石、芒硝（含钙芒硝）、石膏（含硬石膏）、毒重石、天然碱、菱镁矿、黄玉、电气石、玛瑙、颜料矿物、石灰岩（其他）、泥灰岩、白垩、含钾岩石、白云岩、石英岩、砂岩（其他）、天然石英砂（其他）、脉石英、粉石英、天然油石、含钾砂页岩、硅藻土、页岩（其他）、高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石粘土、海泡石粘土、伊利石粘土、累托石粘土、膨润土、铁矾土、其他粘土、橄榄岩、蛇纹岩、玄武岩、辉绿岩、安山岩、闪长岩、花岗岩、麦饭石、珍珠岩、黑曜岩、松脂岩、浮石、粗面岩、霞石正长岩、凝灰岩、火山灰、火山渣、大理岩、板岩、片麻岩、角闪岩、泥炭、矿盐（湖盐、岩盐、天然卤水）、镁盐、碘、溴、砷；地下水（沉积地层型）、矿泉水。
三、可按招标拍卖挂牌方式出让采矿权类矿产（第三类）
石灰岩（建筑石料用）、砂岩（砖瓦用）、天然石英砂（建筑、砖瓦用）、粘土（砖瓦用）、页岩（砖瓦用）。
