非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析
侍丹青
ESOP起源于美国，全称Emplyee Stock Option Plan，即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘，需要指出的是，期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移，而是于约定期限期满时转移（即行权）。这也是期权计划的核心价值所在：于行权日以当初约定价格购买已升值股权（股票）的预期，可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力，正因为如此，ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚，但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前，针对上市公司实施ESOP计划，我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制，而对于非上市公司，尤其是有限责任公司实施ESOP计划，则不得不称之为“灰色地带”。
• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法（试行）》
证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定，是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说，该文件不是从ESOP角度，而是从一个更大的角度，即股权激励的角度对此进行规范，并且将股权激励进一步细分为两类，即“限制性股票”和“股票期权”，而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于，其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定，具有很强的可操作性：
1、期权激励对象：原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术（业务）人员和其他员工，并且不包括独立董事，但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》，将监事从股权激励对象中摘除；
2、标的股票来源：文件规定了两个途径，即增发股票（包括配股）、回购公司股票，以及法律法规允许的其他方式；
3、股权激励限制：即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%；激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务；股票期权的有效期为10年；
4、股票定价：即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间，取其较高者作为定价的下限，并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出，在证监会的文件规范下，上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系，这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是，此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题，而对非上市公司当然不能直接适用，并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在？
• 2005年《公司法》第143条
有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司（但仍然仅仅针对股份有限公司）实施ESOP的认可和规范，笔者对此持保留意见，并作一简要分析。
众所周知，该143条是公司回购本公司股份的例外规定，其中第三项，即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为，该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距：
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”，但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段，在没有任何其他规范性文件出台的情况下，仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”，未免脱离了我国的国情；
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式，而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间，未免存在着让人无法把握的区别；
3、该143条第三款规定，在此种情形下公司回购本公司股份，“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”，即在一定时间内，通常是5年左右，维持员工的工作积极性，提升公司的股权（股票）价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”，直接扼杀了ESOP的“期权”价值，ESOP计划的实施又从何谈起呢？
可以看出，直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据，稍显苍白，充其量只能说明，《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。
• “内部职工股”问题
在中国研究员工持股计划， “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》，“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括：必须印制股权证，不得印制股票，并且该股权证不得由内部职工持有，必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后，同样是国家体改委，又发布了第33号文，规定禁止发行内部职工股。也就是说，内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物，目前不存在可以利用的空间。
当然，1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后，给证监会又带来了许多烦恼，迫使后者于2003年通过了第11号备忘录，规定“内部职工股”的处理方法有两种，第一为当时合法发行的内部职工股，在企业上市满3年起可以自由流通；第二为非法发行的，以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股，为非流通股，企业上市后该股不得流通。此为题外话。
• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍
外商投资企业实施ESOP，又是另外一个值得研究的特例。在此问题上，2002年外经贸委（即现在的商务部）颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定，“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效，而其最为直接的作用，就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中，不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业，已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东，如果要将股权协议转让给中国自然人，是无法得到审批机关批准的；而外商投资企业制定股权激励计划，以激励雇员尤其是高层管理人员，受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人，这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定，前述情况都不能顺利实施，这不能不说是立法上的遗憾。 [注]
• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述
正如金融业等诸多前沿行业一样，我国非上市公司对ESOP的实践，也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前，有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了，当然股权来源不是公司回购，而是原股东转让等其他途径；新《公司法》出台之后，因为143条的缘故，ESOP被爆炒了好长一段时间，尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数，不仅股份有限公司，甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是，我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持，现实中普遍存在的所谓ESOP，其实质无非是奖金的一种形式，而不能说是真正意义上的ESOP，因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖，而不仅仅是拥有虚拟股份（股票）和享受分红。
[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249，法律出版社2008年1月第2版。
作者：侍丹青，复旦大学法学院硕士研究生，美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生
对外贸易经济合作部、国家统计局关于修改、印发《利用外资统计制度》的通知
对外贸易经济合作部 国家统计局
对外贸易经济合作部、国家统计局关于修改、印发《利用外资统计制度》的通知
对外贸易经济合作部 国家统计局
国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局），统计局：
外经贸部和国家统计局1987年制定的《利用外资统计制度》执行至今已9年，这一统计制度的实施规范了全国的外资统计工作，为国家宏观决策、制定计划以及对外交流提供了数字依据，对促进对外开放和经济发展起到了积极作用。
随着经济体制改革的不断深化，国家宏观管理要求的不断提高，原《利用外资统计制度》已不能完全适应当前实际工作的需要。
外经贸部和国家统计局对原有制度进行了修订。现将修订后的《利用外资统计制度》印发给你们，请各地方、各部门认真组织实施，执行中的有关问题请及时报外经贸部。
按外经贸部部内分工，利用外资统计中“对外借款”部分由计划财务司负责，“直接投资”和“其他投资”部分由外国投资管理司负责，请各有关单位按此分工及时上报相应的利用外资统计资料和报表。
修改、印发的《利用外资统计制度》自1997年1月1日起执行，原制度同时废止。
一、修改《利用外资统计制度》的原则：
（一）在统计指标的设置、统计软件的设计上兼顾中央和地方的需要。在重视外资国别统计的同时，加强了分行业的统计。
（二）从实际出尽可能简化基层统计报表，可以从其他渠道得到的统计数据，不再重复设置。
（三）新的《利用外资统计制度》有关报表的填报时间与外商投资企业财务报表的报出时间衔接。
（四）尽可能与国际统计口径接轨，以便于国际间进行统计分析对比。
二、《利用外资统计制度》修改的主要内容：
（一）将反映外商投资企业现状分类和经营状况的原外资统基1表（甲、乙），外资统7表和外资统8表合并为两张表，对大量难以搜集或重复的统计指标做了删减。新表号为“外资统9表”和“外资统10表”，加强了对我国利用外资存量的统计。
（二）行业分类按1994年8月国家技术监督局颁布的《国民经济行业分类与代码》的规定进行编码，原有的行业代码同时废止；增加了对实际利用外资的分行业统计。
（三）修改了外商直接投资项目合同外资金额的计算方法，减少了由于统计方法不科学造成以前合同外资金额高估的情况。
（四）外商直接投资方式中，除中外合资、合作、外资企业和合作开发外，增列“外商投资股份制企业”和“其它”两项。
（五）外商直接投资国别统计时，企业境外借款按贷款来源国别（地区）统计；外国投资者分属不同国家时，按所在国家（地区）分别填列。
（六）按国际通行的统计口径，外商投资企业从境内外资银行获得的贷款不再作为外资统计。
（七）增加了中方投资者有关情况的统计。
总 则
第一条 为科学、有效地组织全国利用外资统计工作，依据《中华人民共和国统计法》及其实施细则和国家有关利用外资的法律、法规，制定本制度。
第二条 利用外资统计的基本任务是：及时、准确、全面地反映全国利用外资情况，对国家批准的利用外资协议、合同和执行情况，以及由此产生的对外债务、经济效益等方面的情况，进行系统的统计调查、统计分析，实行统计监督。为国家和各级政府部门宏观决策、进行经济管理提
供统计信息、统计咨询，为对外交流提供服务。
第三条 本制度适用于各级对外经济贸易机关和利用外资的单位和部门，以及在我国境内设立的外商投资企业、合作开发项目等。上述机关、企业、单位和部门都必须按照《中华人民共和国统计法》及本制度的规定，提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改。
第四条 利用外资统计制度，由对外贸易经济合作部、国家统计局共同制定。利用外资统计工作由各级对外经贸部门组织、协调、管理，并接受同级政府统计机构的业务指导。按照国务院授权，对外贸易经济合作部负责全国利用外资统计资料的汇总、发布和对外交流工作。
第五条 利用外资统计工作实行统一领导、分级管理。全国性的利用外资统计报表格式、指标设置、计算口径等必须按统一规定执行。各地方、部门如需对外商投资企业进行专项的统计调查，须经同级政府统计机构批准，并报对外贸易经济合作部和国家统计局备案。
外资统计的范围
第六条 根据我国现行利用外资的政策、法规，确定利用外资统计的范围包括对外借款、外商直接投资和外商其它投资三部分。
（一）对外借款：
1．外国政府贷款
2．国际金融组织贷款
3．出口信贷
其中：卖方信贷
4．外国银行商业贷款
5．对外发行债券
（二）外商直接投资：
1．中外合资经营企业
2．中外合作经营企业
3．外资企业
4．外商投资股份制企业
5．合作开发
6．其它
（三）外商其它投资：
1．对外发行股票
2．国际租赁
3．补偿贸易
4．加工装配
第七条 下列情况不列入利用外资统计：
（一）境内金融机构（包括外资金融机构）发放的外汇贷款；
（二）各地方、部门接受外国（地区）政府、团体、企业和个人捐赠的资金、实物，以及联合国和其它国际组织无偿赠送的资金、实物和无偿援建的项目；
（三）我国企业和其他经济组织汇回的境外投资收入。
第八条 利用外资统计起止时间：利用外资贷款建设的工程项目，从对外正式签约至建成投产；外商直接投资和其它投资，从企业批准设立或批准协议、合同开始至企业终止或协议、合同执行完毕为止；对外债务到偿还完毕为止。
统计报表
第九条 利用外资统计调查必须附有调查目的、调查内容、调查对象、调查时间、指标含义和计算方法。制发统计调查表必须标明制表机关名称和文号。
《利用外资统计报表目录》及报表编制说明是本制度的组成部分。
第十条 不符合前款规定或超过执行期限的统计调查，任何单位均有权拒绝填报。
第十一条 我国利用外资的地区、部门应按本制度的规定，按时编制、审查、汇总、报送有关报表，同时要做好利用外资统计历史资料的整理和综合分析工作。
第十二条 外商投资企业批准设立时须办理统计登记。外商投资企业必须按《中华人民共和国统计法》和本制度的规定提供统计资料，编制统计报表。
第十三条 利用外资统计报表按以下规定汇总填报：
（一）“对外借款”按隶属关系汇总填报。债务报表按“谁借款，谁填报，谁归口，谁汇总”的原则逐级汇总上报。国家统借的外债由对外归口部门填报，其中，出口信贷和各银行系统筹集的外资由各银行总行等对外签约单位汇总填报；地方、部门（包括各地国际信托投资公司）自借
的外资由对外经贸部门和国务院有关部、委、直属机构汇总填报。
（二）“外商直接投资”和“外商其它投资”由企业所在省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸部门汇总填报。
（三）计划单列市在报送外经贸部的同时抄送所在省外经贸部门和同级统计局。
统计资料的管理和公布
第十四条 为保证统计数字的连续性、准确性和严肃性，国家和省、自治区、直辖市利用外资的统计数字由外经贸部门统一汇总，并及时向政府有关部门提供和对外公布。
第十五条 对外公开发表和提供利用外资统计资料，应确保国家机密和企业商业秘密，各级外经贸部门应严格按《统计法》及其实施细则和国家有关规定执行。
第十六条 各级外经贸部门要作好统计资料的归档和保管工作。
统计机构和统计人员
第十七条 各地方和部门要加强外资统计工作的领导，应根据统计任务的需要，设立统计机构或配备专职统计人员。统计人员要相对保持稳定。
第十八条 外资统计人员应具备统计任务所需的专业知识，各级外经贸部门应当加强对统计人员的专业培训，组织专业学习。
第十九条 根据《中华人民共和国统计法》的有关规定，外资统计人员有权：
（一）要求有关单位和人员依照国家规定提供资料；
（二）检查统计资料的准确性，要求改正不确实的统计资料；
（三）揭发和检举统计调查工作中违反国家法律的行为。
罚 则
第二十条 地方、部门、单位的领导人自行修改统计资料、编造虚假数据或强令、授意统计机构、统计人员篡改统计资料或编造虚假数据的，依法给予行政处分，并由县级以上外经贸部门会同同级统计局予以通报批评。
地方、部门、单位的领导人对拒绝、抵制篡改统计资料或者对拒绝、抵制编制虚假数据行为的统计人员进行打击报复的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
统计人员参与篡改统计资料、编造虚假数据的，由县级以上外经贸部门会同同级统计局予以通报批评，依法给予行政处分或建议有关部门给予行政处分。
第二十一条 统计对象有下列违法行为之一的，由县级以上外经贸部门会同同级统计局责令改正，予以通报批评；情节较为严重的，可以对有关责任者给予行政处分：
（一）虚报、瞒报统计资料的；
（二）伪造、篡改统计资料的；
（三）拒报或者屡次迟报统计资料的。
外商投资企业有上述违法行为，情节严重的，由县级以上外经贸部门提请同级统计局予以警告，并可以处以罚款。
第二十二条 违反本制度规定，未经批准自行编制发布统计调查表和自行公布统计资料的，由县级以上外经贸部门会同同级统计局责令改正，并予以通报批评。
附 则
第二十三条 外资统计货币单位为美元，美元与其它货币的折算率，按国家外汇管理局制定的《各种货币对美元内部统一折算率表》执行。
第二十四条 逢元旦、春节等法定节假日，省级汇总单位各种报表的报出日期可相应顺延，双休日报表不顺延。
第二十五条 本制度由对外贸易经济合作部负责解释。
第二十六条 本制度自1997年1月1日起实行，1987年9月印发的《利用外资统计制度》即废止。
1996年10月22日
