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商业秘密保护与专利保护优劣分析

唐青林


　　通过商业秘密和专利方式，都可以对一项技术信息进行法律保护。无论是专利还是商业秘密,从本质上来讲,都是通过赋予企业某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。两者相比，专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。二者在保护期限、保护范围、保护费用等方面也存在差别。正是这些差别，导致商业秘密保护与专利保护相比既有优势也有劣势。
　　（一）商业秘密保护与专利保护相比之下的优势
　　（1）商业秘密保护的保护期限没有限制。
　　根据《反不正当竞争法》、《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）等相关法律法规，只要该商业秘密符合法定的条件，并且义务人知道或应该知道该商业秘密的，则就应当履行保密义务，直至该商业秘密被公开。简而言之，保密义务的期限与商业秘密存续的期限相同，即商业秘密未被公开的期间内，义务人就应当履行保密义务。只要商业秘密权利人采取的保护措施足以使商业秘密不被泄露，就可以无期限地获得商业秘密带来的经济利益。而专利保护由于法律明确规定了保护期限。法定保护期限届满，专利权就终止，即该专利技术成为社会共有的资源，任何人都可以无偿使用。专利权人不再享有独占权，不能禁止其他单位和个人在未经其同意的情况下无偿使用该专利技术。
　　（2）获得保护的程序简单，花费的时间较少。
　　一项技术信息或者经营信息，只要经企业采取保密措施，如:订立保密协议，建立企业保密制度，进行员工保密教育等，就可以得到法律保护，而没纷繁复杂的申请和技术公开等程序。
相对而言，获得专利保护的程序就繁杂多了。专利申请人需要依照相关专利法的规定，充分准备申请材料，到国务院专利行政部门申请登记，经过初步审查和公布等程序后，确定符合我国法律规定的授予专利权的条件的，才发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。我国《专利法》（2008年修正）第二十六条、第二十七条、以及第三十四条至第四十条对专利申请的相关事宜作了具体规定。
　　（3）不需要缴纳申请费、年费等费用，对于价值比较小的商业秘密来说，成本比较低。
与专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利不同，商业秘密权利人主要是通过自身采取的保护措施对其所有的商业秘密进行保护，保密的成本多采取保密措施、建立保密规章制度、对员工进行保密教育，签订保密协议等费用支出。但商业秘密的保密支出具有灵活的特点，权利人可以根据商业秘密价值的大小，灵活地决定保密成本的多少。
　　根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第四十三条、第四十四条的规定，专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。不按规定缴纳年费的，专利权在期限届满前终止。因此，不论专利价值的大小，专利保护都要求专利权人必须依法缴纳申请费和年费等费用，否则将承担不利的法律后果。对于那些本身的价值不足以弥补保护的成本支出的技术来说，专利保护的成本过高。
　　（4）商业秘密的保护对象的范围比专利的保护范围广。
　　根据《反不正当竞争法》，商业秘密的保护对象主要包括技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》、北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（京高法发[1998]73号）、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》在《反不正当竞争法》的基础上，具体分析了技术信息和经营信息的内容。技术信息不仅包括有关设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等完整的技术方案，还包括开发过程中的阶段性技术成果、取得的有价值的技术数据，以及针对技术问题的技术诀窍。经营信息主要包括：经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
　　而专利保护的对象仅为技术信息，不包括经营信息。根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第二条的规定，专利保护的对象包括但不限于产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案等技术信息。
　　（5）采取商业秘密方式保护，不需要公开商业秘密。
　　法律要求商业秘密的构成要件是处于“不为公众所知悉”的秘密状态，这种状态能给权利人带来经济利益和竞争优势。采取商业秘密方式保护的权利人无需向任何人公开该商业秘密的内容。正因为不需要公开商业秘密，避免了他人在参考原有商业秘密的基础上，创造出更具有竞争性的商业秘密，从而影响原商业秘密的优势竞争地位。
　　而申请专利则需要公开技术。根据《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第三十四条、第四十条的规定，申请专利的发明、实用新型和外观设计必须依法在申请被批准前或批准后对外公开。换句话说，获得专利保护是以公开专利技术内容为代价的。技术内容一旦公开，就不能禁止他人在合法的前提下参考已公开的技术信息，研发出作用相同或更有价值的技术，对专利权人的经济利益和竞争地位造成潜在的威胁。
　　（6）商业秘密的构成要件标准比较低。
　　从我国相关法律规定来看，商业秘密的构成要件有三，包括不为公众所知悉；能给权利人带来经济利益，具有实用性和经权利人采取了保护措施。与专利相比，对商业秘密的新颖性和创造性要求都比较低。“不为公众所知悉”仅仅要求商业秘密不为与权利人同行的领域的人所普遍知悉。而关于采取的保密措施，我国法律设置的标准为“合理”，即只要权利人使他人知道或应当知道该商业秘密的存在，即可判定其采取的保密措施是合理的。
　　而《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第二十二条、第二十三条对授予专利的技术作出了严格的要求，要求授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，应与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。法律对申请专利的新颖性、创造性和实用性水平要求比较高，很多技术信息因达不到要求而申请专利失败，给技术信息拥有者造成巨大的损失。
　　（7）商业秘密保护没有地域限制。
　　商业秘密主要是依靠权利人采取保密措施来保护，该类保护是没有地域限制的，在国内国外都具有有效性。比如可口可乐的配方被作为商业秘密保护起来，在世界范围内都是商业秘密，他人无法窥探。专利保护则不同。获得专利保护的前提是依法向专利行政管理部门申请。被授予的专利权仅仅在该专利依据的法律的空间效力范围内有效。若想在其他国家或地区对同一技术享有专利权，必须依据其他国家或地区的法律，经过法定程序申请，审查合格后被批准授予专利权。
　　（二）商业秘密保护与专利保护相比之下的劣势
　　（1）我国没有关于商业秘密保护的专门立法。
　　目前，我国有关商业秘密的保护的法律规定都散见于一些法律法规、司法解释和部门规章中，立法机关至今还未制定一部专门规范和保护商业秘密的法律。随着社会和经济的科技化发展，商业秘密发挥了越来越重要的作用，对于有些企业，商业秘密是其生存的资本和发展的动力，因而越来越受重视。同时，侵犯商业秘密的情形也日益严峻，制定一部专门规范和保护商业秘密的法律是迫切且有必要的。而对于专利保护，我国已有比较完善的专门立法，主要有《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国专利法实施细则》，其他还有一些行政法规，地方法规和司法解释也对专利作出了比较详尽的补充规定。
　　（2）商业秘密保护具有相对性。
　　商业秘密权是相对权利,其禁止效力仅限于侵犯商业秘密的行为,而不及于他人合法获取商业秘密的行为。因此，权利人无权禁止他人通过独立研发、反向工程等合法手段取得相同的商业秘密。专利保护则不然，专利申请人一旦经国务院专利行政部门依法审查合格后被授予专利权，便对该专利享有独占权，有权排除在后的任何单位和个人对相同或近似的专利再去申请专利，而不管其是否通过合法的方式获得的。
　　（3）权利丧失的可能性大。
　　商业秘密一旦公开，就会导致《反不正当竞争法》规定的“商业秘密因公开而消灭”的法律后果，商业秘密权也自然而然随之消灭。根据我国相关法律规定，商业秘密公开主要包括权利人的公开和第三人的公开。其中第三人的公开又包括：因第三人的侵权行为而公开和第三人通过独立开发、反向工程等合法手段获得商业秘密后公开。而权利人的公开手段更加繁杂多样化。例如，在《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）中也提到，权利人有可能因为采取的保密措施明显不当而导致商业秘密公开；第三人可能通过侵权行为或独立开发、反向工程等合法手段获得商业秘密后公开导致商业秘密公开。不难发现，商业秘密极易因为一些有意或无意的行为而被迫公开。总之，商业秘密被公开的途径越多，商业秘密权利丧失的可能性就越大。
　　而专利权是专利行政管理机关依法赋予给专利权人的权利，除非一些特殊情况的出现，在专利保护的期限届满前，专利权人一般都不会丧失其专利权。根据我国《专利法》，丧失专利权的特殊情况主要包括以下四种：不按规定缴纳年费导致专利权提前终止；自愿发表放弃声明导致专利权提前终止的；因违法原因宣告专利权无效的；以及专利权保护期限届满。从以上论述来看，商业秘密权利人比专利权人丧失权利的可能性要大一些。
　　（4）在知识产权纠纷案件中，侵犯商业秘密案件中的权利人举证比较困难。
　　由于商业秘密权利的取得方式为原始取得，不需要经过法律的认可、政府部门并不颁发“商业秘密证”，在发生商业秘密侵权案件后，商业秘密权利人不仅要提供证据证明对方当事人使用的信息与其商业秘密相同或者实质相同、对方当事人采取了不正当手段的事实，并且具有获取商业秘密的条件，还应证明该商业秘密符合法律规定的条件，且为其合法所有。如果无法证明其起诉侵犯的技术信息或经营信息符合商业秘密的构成要件，则将败诉。专利侵权案件则不同，专利权权人只需证明对方当事人实施了不正当行为侵犯了其专利权，而不需要再提供证据证明其专利符合法律规定的专利条件。

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

国务院办公厅


国务院办公厅转发中央农村工作领导小组办公室关于农村中小学收费问题调查报告的通知
国务院办公厅




各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
经国务院同意，现将中央农村工作领导小组办公室《关于农村中小学收费问题的调查报告》转发给你们，请各地区和有关部门，结合实际情况，抓紧解决农村中小学收费方面存在的问题，切实减轻农民负担。


中央农村工作领导小组办公室（一九九九年九月二十六日）


8月下旬至9月上旬，由我办牵头，国家计委、财政部、教育部、农业部、国务院纠风办、国务院法制办等有关单位参加组成联合调查组，到河南、安徽、湖南、陕西等4省的12个县市、50多所学校，对农村中小学义务教育收费情况进行了调查。总的印象是，通过近几年的专项治
理，农村中小学乱收费现象蔓延的势头总体上已有所遏制。但是，收费不规范的问题仍普遍存在，有的地方还相当严重，群众对此反映十分强烈。现将有关情况报告如下。
一、农村中小学收费方面存在的主要问题
（一）地方政府、部门擅自增加收费项目，扩大收费范围，提高收费标准。按照国务院的有关规定，义务教育阶段除收取学杂费、借读费之外，未经财政部、国家计委、教育部联合批准或省级人民政府批准，不得再向学生收取任何费用。但许多地方都没有认真贯彻执行国务院的有关规
定。湖南省临澧县政府决定并经县人大讨论通过，收取“教育维持费”，用于解决教师工资，仅1998年就收了331万元。该县望城乡的中小学向每个学生收取1元钱的“教师奖励基金”。据学校反映，这也是县政府规定的。湖南省长沙县政府规定向小学生收取“职教费”。调查组从
该县黄兴镇中心小学的收费卡上看到，每个学生交了10元。安徽省定远县教育局、物价局联合行文收取“综合费”，用于给教师发午餐补助，小学生每人60元，中学生每人30元。湖南省临澧县政府违反国务院有关规定，在危房改造任务已经完成的情况下，仍在收取教育集资款，按在
校学生人数向学生平均摊派，用于归还前些年为“两基”达标修建学校所欠的债务。该县官亭乡从小学一年级到初中三年级的学生，今秋入学，每人都交了50元。安徽省含山县擅自变更学杂费收费标准，对村办小学的学杂费也按城镇学校的标准收取，每个学生每学期要多交18元。
（二）教育系统擅自加项超标收费。这一类问题主要集中在学校代收费环节上。一些地方违反国家有关规定，仍在举办收费的复习班、补课班，随意收费。河南省鲁山县■河乡一中要求升初三的学生暑假提前二周上课，每个学生交补课费30元。河南省南召县南河店镇中学给初一、初
二学生搞“3＋Ｘ”培训班，每人每月收培训费5元。陕西省合阳县有的农村学校，既没有电教设备，也没有开设有关课程，却向学生收取20元“电教费”。问起理由，校长说因为上语文朗读课时用了录音机。河南省禹州市教委按照许昌市教委的指示，每年组织全市中小学生体检，向每
个学生收取体检费6元，但实际用于学生体检的费用人均仅0．88元。1998年度全市14．7万余名中小学生参加体检，共收体检费88．2万元，除12．9万元用于学生体检外，许昌市教委拿走4．41万元，各乡镇教育办公室以劳务费名义扣留17．64万元，其余53．2
5万元作为禹州市教委的计划外收入。有些学校在征订教材时，采取强制手段搭配推销辅导读物，有的甚至要求学生购买两套以上的辅导读物，使辅导读物费超过课本费。不少地方把勤工俭学搞成了经常性收费项目。河南省南阳市教委向各县教委下达勤工俭学纯收入指标，层层分解到学校
、班级，由校委会与班主任签订责任书，并规定完不成任务的班级不能评为“文明班”，班主任不能评为“模范班主任”，学生不能评为“三好学生”。该市南召县南河店镇许田村小学，去年要求一、二年级学生每人交花生、紫丁根（或山蔓肉）各5斤；三、四年级学生每人交花生、中药
材各8斤；五年级学生每人交花生、中药材各10斤。如不交实物，必须交现金。
各地还普遍存在学校频繁收取临时性收费的现象。群众反映比较集中的是两种：一是考试试卷费，通常一学期要向学生收2－3次，每次2－5元；二是班务活动费，搞一次活动就要收一次费，少则2－3元，多则10多元。这些收费虽然每次交的钱并不多，但给家长的感觉是学校经
常在要钱。陕西省洛南县景村镇一名初中学生对调查组讲，一学期交纳的各种临时性收费大约为50元。如果遇到学校统一置服装、组织看电影，临时性收费的金额还会更多。
（三）社会各方面乱摊派和搭车收费。比较普遍的问题有三个：一是保险公司通过学校推销业务，由学校强行向学生摊派保险。不少地方的中小学向学生代收平安保险费，并作为学校代办项目予以公布。学校说是学生自愿，但学生家长反映开学不交保险费就不准报名。二是摊派报刊图
书。在河南省调查期间，几位校长向调查组反映，省里有关部门向学校推销图书，有时还打出领导的旗号，学校明知有的书编写水平不高，阅读价值不大，却难以顶住，只能网开一面。在安徽省，校长们也讲，各种各样的书报，有的是新华书店强行搭售的，有的是共青团组织征订的，有的
是社会其他部门摊派的。三是“随读代征”。一些地方违反规定，通过学校收取提留统筹费和各种建设集资款。湖南省临澧、慈利两县去年的农村教育事业费附加就是直接向学生收取的，并称这个办法有效。调查组在安徽省了解到，一些地方修路、建自来水厂也向学校摊派任务，向学生收
钱。
调查中，许多学生家长都说，现在学校收费太高了，上不起学了。有的家长反映，今年秋季开学他们是靠借高利贷给孩子交的学费。调查组途经陕西省黄龙县时，到路旁一个有18户人家的小村子了解情况，发现该村有5个孩子因家里交不起学费而辍学。
二、农村中小学乱收费屡禁不止的主要原因
（一）教育经费严重不足。湖南省教委反映，去年教育总支出中，财政拨款只占44．1％，其余都是靠别的办法解决的。该省慈利县教师按规定应享受的综合津贴、生活补助、年终奖等总计2328万元没法落实，而且还欠教师基本工资560多万元。教育经费不足，一是有些地方
没有按《中华人民共和国教育法》的规定，相应地增加财政拨款；二是教育经费被挪用。湖南省湘西地区的一个县，1998年挪用了农村教育事业费附加328万元，占实征额的38．1％；三是地方财政困难，这是主要的。这次调查的安徽省和陕西省的几个县，每年教育支出都占县本
级财政收入的一半以上，但中小学校学生人均事业费、人均公用经费仍长期处于很低的水平，有的还欠发教师工资。地方领导讲，目前财政已不堪重负，长此以往，难以为继。
（二）代课教师多，行政人员多。近几年，农村学校中出现了一个值得注意的新情况，就是在民办教师逐步转为公办教师之后，又增加了许多所谓代课教师。河南省鲁山、禹州、南召三县市共有代课教师5237人，占教师总数的20．3％。按规定，教师请病假、产假时可临时聘请
代课教师，但实际情况并不是这样，代课教师不仅数量大，而且成了事实上的长期教师。代课教师大量增加，有公办教师不愿意到农村、村办小学师资空编多的原因，但主要是因为基层干部凭借权力往学校安插亲属。基层教育行政人员膨胀的问题也很突出。调查组在河南省南召县看到，有
的乡镇教育办公室人数多达17人，养人越多，收费越滥。
（三）利用收费牟取私利。河南省禹州市神后镇教办1998年3月至1999年4月，共收取教材、辅导读物、假期作业、学生保险等费用28197元，拿出21469元作为年终福利费和加班补助分给7位工作人员，人均3067元。禹州市教委每位工作人员出股金1000元
成立了学生体检中心，将全市中小学生体检工作交给该中心去办，仅1998年一次体检，每人就分红700元。
（四）经费管理制度不严格。目前农村中小学办学经费是通过多渠道筹集的，包括财政拨款、农村教育事业费附加、农村教育集资、社会捐资、向学生收取的杂费和校办产业减免税收入用于学校的部分等。渠道多，漏洞也多。有的地方收费标准不公开，有的地方收费卡不规范，收了费
也不给票据，学生和家长心里是一笔糊涂帐。有些学校把学杂费收入与预收代支费用混在一起，没有按规定专项用于学校的公用经费，哪里有缺口补哪里，公用经费不够了再向学生伸手。
三、治理农村中小学乱收费的建议
鉴于目前农村中小学乱收费问题十分突出，群众反映强烈，调查组建议，今冬明春对农村中小学乱收费问题集中进行一次全面整顿。主要抓好两件事：一是统一制定农村中小学收费项目、标准和收缴办法，向社会公布，接受群众监督；二是由各省组织力量进行检查，对违反规定乱收费
的，坚决进行清理，问题严重的，要给予党纪政纪处分。在各省自查的基础上，中央有关部门进行重点抽查。
在集中整顿中，还应做好以下几点：
（一）努力增加经费投入。义务教育属于一般性政府公共事务，有关资金应主要来自政府。各级地方政府要按照《中华人民共和国教育法》的有关规定，增加对义务教育经费的投入。进一步加大中央和省对贫困地区义务教育经费转移支付力度，积极扶持中西部地区发展义务教育事业。

（二）严格教师编制管理，精简教职人员。合理调整农村中小学特别是初中学校布局，除少数偏远山区外，按适度规模的原则，合并规模过小的学校。有组织地安排城镇多余教师到农村学校轮岗。减少教育系统的管理人员，严格控制非教学单位从中小学抽调或借用教师。采取坚决措施
，清退不符合规定的代教人员。
（三）降低学生课本价格。现在，多数地方学生课本用纸精良，彩色胶印，价格较高。湖南省中小学用书实行彩色和黑白两种版本，农村用黑白版本，价格降低了近一半。这种作法应当提倡。
（四）加强教育资金的征管和监督。要进一步加大农村教育事业费附加和城市教育费附加的征收力度，做到应征不漏。对城市教育费附加、农村教育事业费附加以及中小学收费收入，应按照有关规定纳入财政预算或财政预算外资金专户，实行收支两条线管理，专项用于教育事业，严禁
截留、挪用。同时，有关部门要加强教育资金的统筹使用和监督，并千方百计确保中小学教师工资及时足额发放，确保教师队伍稳定。



1999年10月29日