您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

网络作品数字传输的法律适用问题/张昱

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 19:24:58  浏览:8535   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
网络作品数字传输的法律适用问题
张 昱

  因特网已经成为本世纪末最有影响力的技术,它正在全面影响人类的生存方式。目前全球上网人数已经超过2亿,而且这个数字每天还在以惊人的速度增长着,也许在不久的将来,“网民”一词将成为人类的代名词。全球因特网现有网页超过3?2亿个,网上信息极其丰富。网络被人们称为继报纸、广播、电视之后的“第四媒体”,而网络空间也正在成为独立于物理空间的人类另一活动场所,人类的生存方式已经开始数字化。

  新技术的发展必然影响到法律,特别是与技术联系密切的知识产权法,而在知识产权法中,版权法又是受冲击影响最显著的一个部分。在网络环境下,作者突然发现已有的版权制度似乎力不从心,作者无法对自己的作品进行有效的控制。任何人都可以轻而易举地把作者的作品载到因特网上并在一秒钟内传遍全球,而作者却可能对此毫不知情。因特网的跨时空性使得跨国性的侵权行为变成了普遍现象。于是,法院将越来越多地回答下列问题:在这些作品越过边界后,为保护这些作品,应适用什么法律?1
一、《伯尔尼公约》关于法律适用的规定
  《伯尔尼公约》第5条第(2)款规定:“除本公约的规定外,受保护程度及为保护作者权利而提供的救济方式,完全适用提供保护的那个国家的法律”。这便是伯尔尼公约为国际知识产权保护确立的“地域性原则”。但是这里所说的“提供保护的那个国家”的含义究竟是什么?公约对此未再予说明。
  对此表述,有的学者认为是作者提起法律诉讼的国家,按照这种认识,“提供保护的那个国家的法律”便是法院地法。但多数学者都认为法院地法不等于保护要求国法。如果作者“要求保护”,那是因为他的权利被忽视了。“被要求保护的国家”正是作者认为发生了侵权的国家,而侵权则依照使用了他的作品而发生争议的国家的法律来进行判断。2比如在这种情况下,美国出版商出版了一部德文作品的英译本,该德文作品在美国已经过了保护期。出版后的英译本售到德国;而由于德国版权保护期比美国长,故该作品在德国仍受保护。如果权利人在美国起诉出版商,则这时可以适用的只能是德国法而非美国法。3也就是说提供保护的国家的法律不是法院地法,而是侵权行为发生地法。
二、网络环境下确定保护要求国法的困难
  在非网络环境下,侵犯著作权行为的发生国是比较容易确定的,“迄今为止,技术手段可以准确地识别使用行为发生的地点,甚至在作品广泛国际性使用的情况下也是如此”。4但在网络环境下情况发生了变化。比如甲国公民A把乙国公民B拥有版权的作品上载到位于丙国的服务器上,从而使全球因特网用户都能浏览该作品,这时哪国是侵权行为发生地国呢?又比如在A国某种行为不视为版权侵权的用户,可能使用安装在B国服务器上的作品,而在B国,该种行为视为版权侵权。这时,哪个国家的法律负责版权争端的解决——受版权保护的作品装入国还是卸载国,还是主服务器的安装国?在直接传输的情况下,应适用哪国的法律——传输起源国或传输者所在国,还是接收国?
  由于网络的无国界性,“每个国家只要有连接的可能,就有侵权发生,连接便是犯罪的地点”。5在网络环境下,由于作品传输导致的侵权行为的法律适用比非网络环境下复杂得多,因此在1996年3月的马德里召开的关于信息社会中版权与传播技术国际研讨会中便指出:“受保护的作品的网络传播已不再受国界的限制。只要各国实体法之间缺乏协调,跨国传播活动适用何种法律的问题便成为首要的问题”。6
三、解决法律适用问题的主张
  在出现新问题时,人们总是习惯于从已有知识中去寻找答案。早在本世纪70年代,随着卫星广播的广泛使用,类似的法律适用问题便出现了。从卫星上返回的无线电信号可以被发射国以外的其他国家所接受,如果未经广播组织同意私自接收信号则构成侵权行为,这时同样发生了法律适用的问题。欧共体在1993年9月26日通过了93/83号指令,即《卫星和电缆指令》,它规定:在某一个成员国中,由广播电视组织控制信号并由其承担义务,当传送节目的信号以不间断的方式传送到卫星上再转发到达地球时,该通过卫星向公众播送节目的行为就发生在这个成员国。而该国的法律便作为准据法适用。欧共体1995年的《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》主张在网络环境下对作品数字传输的法律适用采取同样的原则,即将传输起源国法作为准据法适用。
  对于绿皮书的主张,学者们表示了很大的异议。因为,首先网络传输与卫星广播传输不同,在卫星广播传输的情况下,所有的行为都依赖于服务提供者,由他确保信号到达被动接受者。而在网络上,接受者是主动的,是接受者触动了实际的传输。因此,不同于卫星广播,因特网是在服务提供者提供的服务基础上根据使用者的意愿而发生的互动式传输。7
  其次,在目前各国版权保护水平差异较大的情况下,人们有理由怀疑:“一个作者对他的作品从一个不承认任何专有权的外国发出而在法国接收的卫星广播提起诉讼,将是什么结果的问题,按照贯彻欧洲指令的法律草案,不实施法国知识产权法典,作者对于他提出的侵权指控不能抱有希望”。8因为,技术发展已经允许将传输的源头放在低水平保护的“逃避著作权天堂”的国家里。9由于网络传输的全球性,侵权者在任何一个地方只要他有一根电话线、一台电脑和一台调制解调器就能实施侵权行为。而如果适用传输地法作为准据法,无疑为侵权者逃避法律严惩提供了方便。
  学者们对于作品网上传输的法律适用问题提出了自己的主张。美国学者盖勒认为从伯尔尼公约的目的即尽可能有效而一致地保护作者权利中可以得出一个优先原则:即适用最能有效保护作品的法律。比如美国一个传播公司将布斯特·基顿拍摄的默片经典《将军》着色,从美国的信息数据基地,通过越大西洋网络提供。法国和德国的信用机构通过信用卡付费后,传入他们的计算机。在美国,这部作品的著作权已经不存在了,在法国,只受到精神权利的保护,在德国,所有权利都存在。此时如果适用美国的法律,企业可以不受惩罚地在法国和德国传播该作品;如果适用接收国的法律,就需要逐国分别取得传播的许可。10在这里德国法是提供最佳保护的法律,因此应适用德国法。
  应该说这种主张对于版权人的保护是十分有利的,但它也存在着一些问题。首先如何确定哪个国家的法律是最有效保护作品的法律并不是一件简单的事情,有时不是从字面上就能清晰地把握的。法国学者凯莱维评价道:“应该清楚地意识到,对保护期或权利例外的比较不是立即能够弄清楚的,可能需要对比较的法律进行微妙的分析”。?此外如果采取这种法律适用的主张,可能存在这样一种危险,即今后在网络环境下的版权侵权行为的法律只适用少数几个保护水平较高的发达国家的版权法,而其他国家的版权法则有被架空的危险。对于这种后果我们不能不保持一定的警惕。
  瑞士洛桑大学的德瑟蒙特教授在1995年12月雅克·卡蒂埃研讨会的报告《互联网、版权和国际私法》中认为:应从意义含混的伯尔尼公约第五条中解脱出来,并原则上确认适用侵权损害发生地国的法律。被确认适用的法律将不是侵权行为完成地国的法律,而是损害发生地国的法律。这些削弱被害人经济权利的损害后果,应视为在受害自然人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地成立。这一标准只有对“后果发生地国”的选择可以预见后才发生效力。如果这一条件不能满足,还应提到一个附属标准,它可能是侵害人居住地国,也即最初传送国。?
  这种主张对于法律适用的确定是十分明确的,即适用受害人的惯常居所地或受害法人的总部或主营业所所在地法。但如果这样确定的准据法不能保护版权人,比如版权人的作品已过保护期或被告的行为不被认为是侵权,则适用侵害人居住国的法律。应该说这种主张是很有价值的,凯莱维评价道:“这种提法十分大胆,因为它不仅撇开了伯尔尼公约,而且撇开了这样一个惯例:某一侵害版权的行为是根据侵权行为发生地国的法律来认定的”。?不过这种主张把损害发生地国法视为就是受害自然人的惯常居所地法或受害法人的总部或主营业所所在地法,虽然便利了司法操作,但在网络环境下则显得过于硬性规定,理由不够充分。
四、一种全新的主张
  上面提到的这些主张中依然采用的是传统国际私法中已经存在的联系因素,比如传输起源地、最有效保护地、损害后果发生地等。那么在网络环境下解决法律适用问题是不是可以寻找新的联系因素来决定准据法呢?
  美国乔治城大学法学教授帕斯特提出了一个叫做“电子邦联”的网络空间立法和法律适用体制。由于INTERNET用户将制定和选择规则的权力委托给相应的ISP,由ISP选择适用哪一国的法律或制定何种规范;选择ISP就意味着接受了某一国的法律适用,而最初的选择权完全取决于INTERNET用户自身。?
  这无疑是一个全新的主张,它首先体现出了网络环境的特点,即从网络上寻找联系因素而不是从已有的联系因素中寻找哪个符合网络。其次,以ISP作为法律适用的联系因素有其优点。在INTERNET案件中,最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP的用户,而该ISP选择的法律已在其与用户的协议中写明,而且用户在该ISP服务所及的网上社区内是一直以该法律作为自己的“本座”法的。?这样确定具体案件中的准据法便十分简便易行。而且由于在现实中用户一般都选择本人居所地的ISP,而ISP又服从于其所在国的法律,这样各国法律都有可能适用于网络版权侵权中与自己有一定联系的侵权案件,从而也避免了采用优先适用最有效保护作品的法律时可能架空不少国家法律的危险。而且以ISP为法律适用的联系因素,也与ISP目前在网络上所起的作用相符合,具有很好的现实基础。因此,笔者赞成这种法律适用的全新主张。
五、统一实体法——解决法律冲突的最终途径
  虽然我们用了很多篇幅探讨了网络作品数字传输的法律适用问题,但我们必须认识到,解决网络环境下版权侵权的法律冲突问题,寻找法律适用原则只是一个途径,而另一个途径则是统一和协调各国版权法实体规定,从而减少乃至消灭法律冲突的产生。正如有的学者所说:“因此,为使保护作者权利的法律可满意地适用于计算机控制空间,或者计算机空间的作者权利的规则必须实现一种实质上更详尽的新的协调化,或者必须适用更精确的法律冲突原则(或者同时具备这两个条件)”。?如果我们不能在各国版权法上实现更大程度的实质上的统一和协调。那么“当今的法院在处理涉及全球网络的案件中适用了某一国家的法律,又会产生怎样的结果呢?其结果可能是所适用的法律要么保护过头,要么保护不足。这个国家不是变成了网络信息的阻塞点,就是变成了盗版行为的庇护所”。?
  从一百多年前的《伯尔尼公约》开始,世界知识产权界就开始了协调和统一各国立法的历程。随着科学技术的进步和世界经济一体化的发展,这种协调和统一的程度越来越高。而在今天网络又对此提出了更高的要求。因此一些学者提出在数字时代要在知识产权界的国际层面上建立统一实体法,“最终目标是保证通过信息网络和传输系统在国际上获得全部信息。最理想的是无国界的信息,这种形式使得在所有的地方的任何人以同样的价格获得同样的情报。在我看来,这是传输系统发展的必然结果。作品的制作、进入流通、阅读或使用的条件几乎相同,因此不实施同样的规则就十分意外了。因此,我认为各国都应当按照共同的国际规则来制定本国的法律”。?
  当然,与寻找一个现实可行的法律适用原则来解决已经大量出现的网络作品数字传输带来的法律冲突问题相比,统一实体法这个途径无疑是个长远目标了,但它又是解决这一问题的最佳途径。笔者相信,为了解决网络作品数字传输带来的法律冲突问题,我们需要寻找一个切实可行的法律适用原则,也需要各国合作推动知识产权领域统一实体法的早日实现。
  注释:
  1保罗·爱德华·盖勒《计算机网络空间的法律冲突:国际著作权》,载《版权公报》1997年1期,高凌瀚译,第1页。
  2安德列·凯莱维《知识产权与适用数字传输的法律问题》,载《版权公报》1996年2期,高凌瀚译,第8页。
  3郑成思《知识产权法》,法律出版社1998年,第444、445页。
  4见2第13页。
  5皮埃尔—伊夫·戈蒂埃《著作权的“数字支柱”》,载《版权公报》1998年3期,刘跃伟译,第28页。
  6《版权公报》1996年2期,第25页。
  7PeterSchonning《InternetandtheApplicableCopyrightLaw:AScandinavianPerspective》[1992]2EIPR第49页。
  8见2第15页。
  9见2第13—14页。
  10见2第16页。
  ?见2第16页。
  ?引自安德列·凯莱维《关于复制权和公开传播权适应数字多媒体环境的若干问题》,载《版权公报》1997年2期,刘波林译,第15页。
  ?见?第15页。
  ?王德全《INTERNET与电子商务的有关法律问题》,载《知识产权文丛》第一卷,郑成思主编,中国政法大学出版社1999年,第277页。
  ?见?第277页。
  ?帕米拉·塞缪尔森《计算机控制空间的作者权利:需要新的国际规则吗?》,载《版权公报》1996年2期,何育红译,第6页。
  ?保罗·爱德华·盖勒《从板块模式到网络模式:应付国际知识产权变迁对策》,载《知识产权研究》第五卷,郑成思主编,中国方正出版社1998年,第3页。
  ?《电子出版的法律问题(松本正行访谈录)》,载《版权公报》1996年3期,高凌瀚译,第15页。
  (作者单位:北京大学法学院)
下载地址: 点击此处下载

濮阳市人民政府关于印发濮阳市人民政府重大行政决策程序规定的通知

河南省濮阳市人民政府


濮阳市人民政府关于印发濮阳市人民政府重大行政决策程序规定的通知

濮政〔2010〕52号


各县(区)人民政府,高新区、工业园区管委会,市人民政府各部门:
《濮阳市人民政府重大行政决策程序规定》已经市人民政府第30 次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。
二〇一〇年八月三十日
濮阳市人民政府重大行政决策程序规定
第一条 为规范和监督政府重大行政决策行为,促进依法决策、科学决策和民主决策,提高决策质量和效率,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《关于加强市县政府依法行政的决定》的规定,结合濮阳实际,制定本规定。
第二条 市政府重大行政决策适用本规定。
各县(区)政府,高新区、工业园区管委会,市政府工作部门的重大行政决策程序参照本规定执行。
有关突发事件应对的决策程序,适用突发事件应对法等有关法律、法规、规章的规定。
制定市政府规范性文件的程序,按照有关规定执行。
第三条 市政府办公室负责市政府重大行政决策的组织落实工作,并跟踪、监督、指导重大行政决策的执行情况。
市政府法制办公室负责重大行政决策合法性审查工作。
市监察局负责重大行政决策过错责任追究实施工作。
第四条 本规定所称重大行政决策,是指市政府依照法定职权作出的涉及本行政区域经济社会发展全局,社会涉及面广,与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项。具体包括:
(一)贯彻落实党中央、国务院、省委、省政府和市委重要指示、决定的实施意见和措施;
(二)需要报告省政府的重大事项,提交市委、市人大及其常委会审议的《政府工作报告》等重要事项;
(三)编制全市国民经济和社会发展规划、年度计划和各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;
(四)编制全市财政预算、重大财政资金安排;
(五)制定行政管理体制改革的重大措施;
(六)重大建设项目与工程,特别是政府投资的重大项目、重大政府采购项目、重大国有资产处置;
(七)重要的改革方案以及事关群众切身利益的土地管理、劳动就业、社会保障、文化卫生、教育科技、环境保护、公共交通、城市建设、价格管理等方面的重大政策;
(八)市政府重要机构的设立、撤并和职能调整,行政区划调整意见、地名的命名和更名及重要的奖惩事项;
(九)对公民、法人和其他组织权利义务有重大影响的需要市政府决策的其他事项。
第五条 重大行政决策一般应当经过以下程序:
(一)提出重大行政决策建议;
(二)征求意见;
(三)咨询论证;
(四)合法性审查;
(五)集体讨论决定;
(六)结果公布。
第六条 重大行政决策建议的提出和决策事项的确定,应当遵循下列规定:
(一)贯彻落实上级人民政府、同级党委或者人民代表大会及其常务委员会作出的有关决议、决定的实施意见,以及市长提出的重大行政决策建议,由市长确定后直接进入决策程序;
(二)副市长提出的重大行政决策建议,报市长确定;
(三)市政府工作部门、市政府派出机构和县(区)政府提出的重大行政决策建议,经分管副市长审核后报市长确定;
(四)其他单位或个人提出的重大行政决策建议,由市政府办公室会同相关部门提出初审意见,经分管副市长审核后报市长确定。
对进入重大行政决策程序的事项,应当确定承办单位。
第七条 重大行政决策实行听取意见制度。
重大行政决策在讨论决定前应当进行调查研究,通过听证会、座谈会及公开征求意见等方式充分听取与决策事项有关各方的意见。
第八条 法律、法规、规章规定应当听证以及涉及公共利益和群众切身利益的重大行政决策事项,应当进行听证。
第九条 重大行政决策听证应当公开举行,依法不得公开的事项除外。
承办单位应当根据听证事项的性质、复杂程度及影响范围,确定、分配听证代表名额,科学合理地遴选听证会参加人,事先公布听证会参加人名单,并依法保障听证会参加人陈述、质证和辩论的权利。
听证举行 10 日前,应当告知听证代表拟作出重大行政决策的内容、理由、依据和背景资料。
第十条 举行听证会应当制作听证笔录,作为决策的参考依据之一。
承办单位应当吸收采纳听证中提出的合理意见和建议。意见采纳情况及其理由应当以书面或者口头形式告知听证代表,并以适当形式向社会公布。
第十一条 重大行政决策实行专家论证制度。
市政府按照不同专业领域建立行政决策咨询专家库。
重大行政决策需要专家论证的,承办单位应当邀请相关领域三名以上专家或委托专业研究机构对重大行政决策的科学性、必要性、可行性等问题进行论证,并形成论证报告。
第十二条 重大行政决策实行合法性审查制度,未经合法性审查或者审查不通过的,不得作出决策。
承办单位和其他有关单位应当根据政府法制部门的要求,及时提交与重大行政决策事项相关的材料,并对其真实性、有效性、完整性负责。
第十三条 市政府法制办公室应当从以下方面进行合法性审查:
(一)决策事项是否符合法定权限;
(二)草案拟制过程是否符合规定程序;
(三)决策内容是否合法;
(四)其他需要审查的合法性问题。
第十四条 市政府法制办公室应当自收齐送审材料之日起十五个工作日内提出合法性审查意见。特别重大、疑难、复杂的决策草案,经市政府法制办公室负责人同意后,可以延长十个工作日。专家论证时间不计入合法性审查期限。
第十五条 重大行政决策实行集体决定制度。
重大行政决策由市长提交政府全体会议、常务会议或市长办公会议讨论决定。政府全体会议或者常务会议讨论重大行政决策时,应当有三分之二以上组成人员参加。
政府常务会议或全体会议讨论重大行政决策,应当记录会议讨论情况及决定,形成会议纪要。对不同意见应当在会议记录中载明。
第十六条 提交市政府讨论决定的重大行政决策事项,承办单位应当向市政府办公室报送以下材料:
(一)决策草案及起草说明;
(二)涉及专业领域决策的专家组综合评审意见;
(三)有关部门和社会公众意见采纳情况说明;
(四)省内外相同或相似项目的有关资料;
(五)合法性审查意见;
(六)应当提交的其他材料。
第十七条 政府重大行政决策需要报党委或者上一级政府批准的,按照有关规定办理。
政府重大行政决策依法应当提请人大及其常委会审议决定的,依照法定程序办理。
重大行政决策作出后,应当在20 个工作日内通过政府门户网站或新闻媒体等向社会公布,涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
第十八条 重大行政决策实行实施情况后评价制度。
重大行政决策实施后,市政府办公室应当会同市政府法制办公室,组织有关部门或者委托第三方对重大行政决策实施情况进行评价,形成评价报告报市政府。
第十九条 具有下列情形之一的,市政府可以决定原重大行
政决策停止执行、暂缓执行或者修改决策方案:
(一)实施单位建议停止执行、暂缓执行或者修改决策方案的;
(二)评价报告建议停止执行、暂缓执行或者修改决策方案的;
(三)作出重大行政决策的情形发生重大变化的;
(四)因不可抗力原因导致重大行政决策不能实现的;
(五)其他影响重大行政决策实施的。
第二十条 除紧急情况外,政府重大行政决策方案的修改适用重大行政决策的决定程序。
对因重大行政决策停止执行、暂缓执行或者修改决策方案给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损失的,政府应当予以合理补偿。
第二十一条 重大行政决策实行责任追究制度。
有下列情形之一,导致决策失误并造成严重后果的,依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)应当作出决策而不作为、玩忽职守、贻误工作的;
(二)提供决策的事实有重大出入的;
(三)提供决策的依据错误的;
(四)提供的决策草案违反法律、法规、规章规定的;
(五)未按法定权限或程序报请决策的;
(六)有关部门审核不严,失职、渎职的;
(七)其他导致决策违法的情形。
第二十二条 本规定自发布之日起施行。


“责令金融机构对其高管人员给予纪律处分”的行为性质辨析

张要伟


笔者因业务关系,接触到某省银监局一份行政处罚告知书,该文书称“依据《银行业监督管理法》第四十七条第(一)项规定,拟对你社作出如下行政处罚:'责令你社对主管副主任和部门负责人给予纪律处分'”。
很显然,银监部门将《银行业监督管理法》第四十七条第(一)项规定“责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分”的措施理解为行政处罚。该措施是否属于行政处罚呢,笔者认为有待商榷。
行政处罚是行政机关依据法律规定对法人、组织或自然人违反行政管理法规行为给予的制裁。对法人的行政处罚,可以分为申诫罚和财产罚,其共同特点是直接针对被处罚对象,直接影响被处罚对象的权利。
“责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分”这一措施,最终受到影响的是金融机构的高级管理人员,而非该金融机构本身,因此不符合行政处罚直接针对并影响被处罚对象这一特征。
此外,2004年12月28日发布的《中国银行业监督管理委员会行政处罚办法》第七条所列举的行政处罚种类中并无这一行政处罚。那么该措施是否属于该条第(七)项所列“法律、行政法规规定的其他行政处罚”呢?该条文涵盖了《银行业监督管理法》第四十七条第(二)项和第(三)项的内容,如果第(一)项也属于行政处罚,处罚办法第七条不会遗漏第(一)项的,这说明,“责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分”不属于行政处罚。