西安三业精细化工有限公司与杜某等侵犯商业秘密竞业禁止纠纷上诉案
唐青林
一、案件来源
西安市中级人民法院（2007）西民四初字第161号、陕西省高级人民法院（2008）陕民三终字第24号判决书。
二、案件要旨
员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况，此时应由企业对其请求权作出明确的选择。如果企业选择以员工侵犯商业秘密的行为提起诉讼，则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证；若企业选择以员工违反含商业秘密保密义务的合同约定提起诉讼，则在该约定是由劳动合同作出时，可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。
三、基本案情
原告三业公司成立于1997年8月22日，经营范围是：精细化工产品的开发、生产、销售；针纺织品的销售。被告杜某原系三业公司股东、监事、副总经理，主管公司业务，并在三业公司拥有20%的股份。2003年2月，杜某在三业公司任职期间与李某、公某出资设立了由其担任法定代表人的伊盟公司，该公司的经营范围与三业公司相同。
2003年5月，在得知杜某设立了伊盟公司后，三业公司召开股东会议决定，将公司净资产按杜某所持股份的47.5%，以现金方式支付给杜某，此后杜某不再是该公司股东。其后，杜某承诺退出三业公司，其提交的的承诺书中载明：杜某五年内不得直接或间接从事与三业公司有竞争关系的业务，否则需支付50万元给三业公司；自动放弃电话线接头密封防水护套的权利和义务，并对其在三业公司任职期间所发生的责任追诉所造成的损失及对于目前应收帐可能出现的损失等按47.5%的比例承担。2003年8月，三业公司与杜某签订了关于股份转让的协议。
2003年10月，杜某、龙某、李某等五人共同出资100万元，由李某任执行董事、法定代表人，杜某任经理，龙某任监事，注册成立了克利达公司，经营范围为：精细化工产品、针纺织品、机械电子产品的生产、加工、销售。2006年4月，杜某等五人又共同出资100万元，设立了道尔达公司，由杜某任执行董事、经理、法定代表人，龙某任监事。经营范围是：化工产品，建筑材料，电线电缆。
后三业公司以杜某侵犯商业秘密竞业禁止为由诉至西安市中级人民法院。
另查明，杜某原在三业公司拥有20%的股份，但在其退股时三业公司按47.5%给其股份。三业公司称增加的27.5%的股份实际是给杜某的竞业禁止补偿。2006年初，杜某以三业公司法定代表人马某未按约定支付其剩余的股权转让金将马某诉至法院，法院终审判决马某支付杜某股权转让金30875元，该判决已生效。本案审理期间，杜某提出此案纠纷是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的，应为劳动争议；三业公司应先向劳动仲裁部门提起仲裁申请，其直接以不正当竞争为由诉至法院不符合法律规定。另外，杜某称其之所以签承诺书是因为受到了三业公司的胁迫，不是其真实意思表示，但对此其未能提供充分的证据。
四、法院审理
西安市中级人民法院经审理认为，本案当事人争议的焦点有三：
一、关于侵犯商业秘密竞业禁止纠纷是否需要经过劳动争议前置程序的问题。竞业禁止是根据法律规定或者当事人的约定，限制本企业雇员在任职期间或者离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，从事与雇主相通、相似的竞争性营业行为。作为保护商业秘密的重要措施，竞业禁止虽常见于劳动合同中，但其属于反不正当竞争法的调整范畴，因此其产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系，由人民法院直接受理，无须经过劳动争议前置程序。故杜某提出此案是基于三业公司与其之间的劳动关系产生的，属于劳动争议纠纷，三业公司须先向劳动仲裁部门提起仲裁申请，与法律规定不符，依法不予支持。
二、关于杜某的行为是否符合竞业禁止条件的问题。根据已查明事实，杜某原系三业公司高级管理人员，管理财务和经营业务，掌握着三业公司的经营信息，其在三业公司任职期间，与他人设立了与三业公司经营相同业务的伊盟公司，为此三业公司召开股东会决议，收购了杜某的股权。杜某在退出三业公司的同时，向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务，否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后，又与他人设立克力达公司、道尔达公司，经营与三业公司具有竞争关系的相似业务，同时杜某在退出三业公司时，三业公司通过股权的形式已经对其进行了补偿。以上事实足以证明杜某的行为违反了其与三业公司的约定，符合竞业禁止的构成要件。三业公司主张杜某在一定期限内不得经营与其有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职，事实和法律依据充分，依法应予支持。关于杜某称其仍为三业公司股东，且三业公司未支付其相应的经济补偿，故不符合竞业禁止的构成要件的主张。根据杜某与三业公司法定代表人马某因股权转让事宜已审结的诉讼，可证明杜某已不再是三业公司股东，且在股权转让时三业公司已经对其进行了补偿。由此可认定杜某的辩称与事实不符，依法不予支持。另外，由于杜某未能提供证据证明其2003年4月30日的承诺行为系受三业公司的胁迫所为，法院对该辩称理由同样不予支持。
三、关于损失赔偿问题。如前所述，杜某违反了与三业公司约定的竞业禁止承诺，对此应承担民事责任。三业公司根据杜某的承诺请求其赔偿50万元，事实依据充分，依法应予支持。因本案中三业公司是根据杜某的承诺作为赔偿的依据，并非因杜某就职于道尔达公司、克力达公司后，杜某利用其在三业公司掌握的商业秘密与道尔达公司、克力达公司共同从事经营性活动，给其经营利益造成损失作为赔偿依据，因此三业公司请求道尔达公司、克力达公司对此款项承担连带赔偿责任的请求，依法不予支持。
综上，法院判决：杜某自2003年5月1号至2008年4月30日期间不得经营与三业公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职；杜某须付给三业公司50万元。
一审宣判后，杜某不服，向陕西省高院提出上诉，其上诉理由为：上诉人拥有三业公司47.5%的股份，三业公司并未在其退出三业公司时给与其竞业禁止的补偿；上诉人的的身份及其行为不符合竞业禁止的法定主体要件，不构成不正当竞争行为；承诺书是在三业公司的胁迫下签订的，且违反了《劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定，应属无效等。故请求撤销原审判决，一、二审诉讼费、公告费由三业公司负担。三业公司则同意一审判决。
山西省高院经审理查明：原审判决所认定的主要事实清楚，应予以确认。本案二审涉及的主要问题是：
一、关于杜某的身份及行为是否符合法律规定的竞业禁止的条件。根据已查明的事实，杜某为三业公司副总经理，管理财务和经营业务，掌握着三业公司的经营信息，其在三业公司任职期间，与他人设立了与三业公司经营范围基本相同的伊盟公司，为此三业公司召开股东会决议，收购了杜某的股权，杜某在退出三业公司的同时，向三业公司承诺自愿在五年期限内不直接或间接从事与三业公司相同的业务，否则处以50万元以上罚款。但杜某在退出三业公司后，又与他人设立道尔达公司、克力达公司，经营与三业公司具有竞争关系的相似业务。杜某的行为违反了与三业公司的约定，符合竞业禁止的构成要件。故杜某主张其身份不符合竞业禁止的主体要件，其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立，依法不予支持。
二、关于承诺书是否是在三业公司的胁迫下签订的，且违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条竞业禁止不得超过二年的规定，及其在退出三业公司时是否得到竞业禁止补偿的问题。经查，因杜某在一审中未能提交充分证据证明承诺书是在受胁迫情况下所签订的，二审中其虽申请证人出庭作证，但经庭审质证，证人证言仍无法证明杜某的主张。另外，由于《劳动合同法》是2007年制定实施的，而承诺书签订于2003年，故《劳动合同法》的相关规定并不适用于本案，故上诉人的该主张亦不予支持。
综上所述，陕西省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
由员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况，此时应由当事人对其请求权作出明确的选择。如果当事人选择以侵权行为提起诉讼，则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证；但若当事人选择以违约行为提起诉讼，则在该约定是由劳动合同作出时，可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。
我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”原国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条也规定，单位可以在劳动聘用合同中与相关人员约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。由此可见，企业可以与员工在劳动合同中约定有关的商业秘密保密事宜。
再根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条的规定：“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”可见，若企业选择提起以违反合同中约定的与商业秘密有关的规定为由对员工提起诉讼的，则应当依法在企业知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内先行提起劳动争议仲裁。
在审判实践中，经常会出现企业对两种性质的请求权不进行选择，希望这样能更有利于保护其权利，从而在向法院提起诉讼时也将请求权、诉由等混合在一起的情况。在这种情况下，法院应当要求企业明确其诉的性质，如果企业不进行明确的选择，则由法院综合考虑企业在诉状中的列明的事实和理由等情况，准确判断企业所提起的诉的性质。例如，若企业以（离职或在职）员工与其所在的新单位或兼职单位共同侵犯其商业秘密为由提起诉讼的，那么，一般就可认定该企业提起的是侵权之诉。
编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。
广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例
广东省人大
广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例
广东省人大
第一条 为严厉查处生产、销售假冒伪劣商品违法行为，保护经营者、用户和消费者的合法权益，维护市场经济秩序，根据有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内查处生产、销售假冒伪劣商品以及为生产、销售假冒伪劣商品提供服务的违法行为的活动（以下简称打假）。
第三条 禁止生产、销售假冒伪劣商品；禁止为生产、销售假冒伪劣商品提供服务。
第四条 各级人民政府应当建立打假工作责任制，加强对打假工作的组织和领导，督促各行政执法部门依法开展打假工作。
第五条 县级以上质量技术监督部门、工商行政管理部门按照各自职责负责打假工作。法律、法规规定由其他有关部门负责的，从其规定。
第六条 鼓励消费者、企业、新闻单位和其他组织及个人对生产、销售假冒伪劣商品以及为生产、销售假冒伪劣商品提供服务的违法行为进行监督和举报，配合政府部门的打假工作。
第七条 有下列情形之一的商品为假冒伪劣商品：
（一）假冒注册商标的；
（二）假冒专利的；
（三）盗版复制的；
（四）假冒产地、厂名、厂址的；
（五）假冒认证标志、国际标准采用标志、名优标志、防伪标志等标志的；
（六）不符合执行标准的；
（七）掺假，以假充真，以次充好，以旧充新，以不合格商品冒充合格商品的；
（八）实行生产许可证制度而无生产许可证或者假冒生产许可证编号的；
（九）国家明令淘汰的；
（十）过期、失效、变质的。
第八条 有下列情形之一的商品视为假冒伪劣商品：
（一）无执行标准或者无标明执行标准编号的；
（二）无检验合格证明的；
（三）无中文标明商品名称、厂名和厂址的；
（四）限期使用的商品未标明生产日期、保质期，或者伪造、篡改生产日期、保质期的；
（五）实行生产许可证制度而无标明生产许可证编号的；
（六）应当标明商品规格、等级、所含的主要成分和含量而未标明的；
（七）可能危及人身、财产安全或者使用不当容易造成商品本身损坏，未标有警示标志或者中文警示说明的；
（八）剧毒、危险、易碎、储运中不能倒置以及有其他特殊要求，未标有警示标志或者中文警示说明的；
（九）利用标识弄虚作假的。
前款所列，国家另有规定的从其规定。
第九条 使用本条例第七条、第八条所列的商品为用户、消费者提供有偿服务，或者作为有奖销售活动的奖品的，视为销售假冒伪劣商品。
第十条 有下列情形之一的，属于为生产、销售假冒伪劣商品提供服务：
（一）知道或者应当知道生产、销售假冒伪劣商品而为其提供场地、设备、仓储、运输服务的；
（二）传授生产、销售假冒伪劣商品技术和方法的；
（三）以制作、刊载、播放、张贴或者其他方式为生产、销售假冒伪劣商品提供广告服务的；
（四）代印、代制或者提供假冒伪劣商品标识或者包装物的；
（五）为他人隐匿、转移、销毁被封存、扣押的假冒伪劣商品的；
（六）为生产、销售假冒伪劣商品提供虚假证明的。
第十一条 行政执法部门依法查处案件时，可以行使下列职权：
（一）询问有关的生产者、销售者、提供服务者（以下简称涉嫌行为人）和利害关系人、证明人，并要求其提供有关资料；
（二）检查有关的财物、场所，查阅、复制、登记保存有关的合同、原始记录、销售凭证、帐册等资料；
（三）封存、扣押有假冒伪劣重大嫌疑的商品以及有关的原材料、半成品、工具、设备；
（四）法律、法规规定的其他职权。
第十二条 行政执法部门依法查处案件时，执法人员不得少于两名，并应当出示执法证件。
第十三条 行政执法人员依法查处案件时，任何单位和个人不得拒绝和干扰；被询问的涉嫌行为人和利害关系人、证明人，应当如实提供有关情况和资料。
第十四条 行使封存、扣押职权的，必须经县级以上行政执法部门负责人批准，对被封存、扣押的商品需要检测或者鉴别的，应当自封存、扣押之日起七日内送检测或者鉴别。
未经实施封存的行政执法部门批准，任何单位和个人不得擅自启封、转移、使用、改动、销毁、销售被封存的物品。
第十五条 涉嫌假冒伪劣的商品需要检测的，行政执法人员应当按规定抽取样品，由法定的检测机构进行检测，检测机构应当在规定的期限内作出书面检测鉴定；涉嫌假冒他人商标或者厂名厂址的，可由被侵权企业进行鉴别，被侵权企业应当自收到送检样品之日起七日内如实出具鉴别
报告，行政执法部门应当自收到鉴别报告之日起七日内作出鉴定结论。
经鉴定属于假冒伪劣商品的，检测费由违法行为人承担；经鉴定不属于假冒伪劣商品的，检测费和样品费由送检的行政执法部门在办案经费中列支或者按国家有关规定开支。
封存、扣押的商品经鉴定不属于假冒伪劣商品的，应当自作出鉴定结论之日起三日内启封或者解除扣押并返还原主；造成损失的，应当依法予以赔偿。
第十六条 假冒伪劣商品被查获公告后，违法行为人自公告之日起满十五日不到行政执法部门接受处理的，行政执法部门可将假冒伪劣商品连同涉案物品予以没收，但不免除违法行为人的法律责任。
第十七条 行政执法部门应当对所查处的假冒伪劣商品生产者、销售者建立档案，公布其单位名称、字号、地址、法定代表人或者负责人的姓名、假冒伪劣商品名称和鉴定结论。
第十八条 行政执法部门依法查处案件，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当自发现之日起七日内移送公安机关查处；公安机关依法查处案件，发现违法行为未构成犯罪的，应当自发现之日起七日内移送有关行政执法部门查处。公安机关或者有关行政执法部门受理的，应当将查处结果书面
告知移送部门；不受理的，应当书面说明理由。
移送案件时，应当将调查材料和封存扣押财物一并移送，不得将涉案人员和财物分开处理。
第十九条 对举报人，行政执法部门可给予5万元以下或者实际收缴罚没款10％以下的奖励，并为其保密。奖金在办案经费中列支。
第二十条 生产本条例第七条所列商品的，责令停止生产，没收假冒伪劣商品和销售收入，处以2万元以上10万元以下罚款，假冒伪劣商品总值在10万元以上的，处以该批假冒伪劣商品总值一倍以上五倍以下罚款，情节严重的，没收相关生产工具、设备、原材料、半成品，并可依法吊?
ふ铡?
销售本条例第七条所列商品的，责令停止销售，没收假冒伪劣商品和销售收入，处以10万元以下罚款，假冒伪劣商品总值在10万元以上的，处以该批假冒伪劣商品总值一倍以上五倍以下罚款，并可依法吊销证照。
第二十一条 生产、销售下列假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收假冒伪劣商品和销售收入，并可依法吊销证照，对生产者处以5万元以上10万元以下罚款，假冒伪劣商品总值在10万元以上的，处以该批假冒伪劣商品总值二倍以上五倍以下罚款，没收相关生产工具、设备、原?
牧稀氤善罚韵壅叽σ?0万元以下罚款，假冒伪劣商品总值在10万元以上的，处以该批假冒伪劣商品总值二倍以上五倍以下罚款：
（一）假冒伪劣食品、食盐、饮料、酒类、烟草制品、药品、化妆品、玩具、医疗器械、医用卫生材料；
（二）假冒伪劣电器及零部件、电梯、压力容器、燃气具、易燃易爆物、机动车辆（船舶）及零部件；
（三）假冒伪劣种子、肥料、农药、兽药、饲料、水泥、钢材或者其他重要生产资料；
（四）其他危及人体健康、人身和财产安全的商品。
第二十二条 生产、销售本条例第八条所列商品的，责令限期改正，处以500元以上1万元以下罚款，情节严重或者拒不改正的，没收假冒伪劣商品和销售收入，处以1万元以上3万元以下罚款。
第二十三条 无营业执照的生产者生产本条例第七条、第八条所列商品的，没收假冒伪劣商品、销售收入和生产工具、设备、原材料、半成品，处以2万元以上20万元以下罚款，假冒伪劣商品总值在10万元以上的，处以该批假冒伪劣商品总值二倍以上五倍以下罚款。
第二十四条 有本条例第九条所列行为之一的，依照本条例第二十条、第二十一条、第二十二条的规定处罚。
第二十五条 有本条例第十条所列行为之一的，责令改正，没收服务收入，处以10万元以下罚款，服务收入在10万元以上的，处以服务收入一倍以上五倍以下罚款。
代印、代制或者提供假冒标识或者包装物的，除按照前款规定处罚外，并没收假冒标识、包装物、模具、原材料、半成品，情节严重的，没收生产设备，依法吊销证照。
第二十六条 对生产、销售假冒伪劣商品及为生产、销售假冒伪劣商品提供服务的单位的法定代表人或者直接责任人，处以1万元以上5万元以下罚款，并由有关部门给予行政处分。
违反本条例规定，被依法吊销营业执照的，其单位法定代表人或者负责人五年内不得担任法定代表人或者负责人职务。
第二十七条 擅自启封、转移、使用、改动、销毁、销售被封存物品的，处以2万元以上10万元以下罚款，被封存物品总值在10万元以上的，处以被封存物品总值一倍以上五倍以下罚款。
第二十八条 违法行为人有下列情形之一的，可依法从轻、减轻或者不予处罚：
（一）如实提供假冒伪劣商品的生产地、生产者、销售者、仓储保管者、运输者及其他情况的；
（二）检举其他违法行为，有立功表现的；
（三）采取有效措施防止假冒伪劣商品造成危害的。
第二十九条 生产、销售假冒伪劣商品或者为生产、销售假冒伪劣商品提供服务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 当事人对行政执法部门作出的处罚决定不服的，可以依法申请复议或者提起行政诉讼。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政执法部门申请人民法院强制执行。
第三十一条 依法没收的假冒伪劣商品和生产工具、设备、原材料、半成品，依照有关规定处理，不得直接销售。
第三十二条 国家工作人员有下列情形之一的，由其所在单位或者有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）利用职权包庇违法单位或者个人的；
（二）负有打假责任而不履行职责，或者为违法行为人通风报信，帮助其逃避查处的；
（三）对依法应当将违法行为人移交司法机关追究刑事责任而不移交的；
（四）利用职权对举报人进行报复、陷害的；
（五）利用职权干扰和妨碍打假的。
第三十三条 本行政区域内生产、销售假冒伪劣商品违法活动情况严重，屡禁不止的，应当追究当地人民政府主要负责人的领导责任，给予行政处分；对玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 行政执法部门及其执法人员违法行使职权，使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，应当按照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿。
第三十五条 阻碍行政执法人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条的规定处罚；使用暴力、威胁方法的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条的规定追究刑事责任。
第三十六条 本条例所称假冒伪劣商品总值，是指按同一种的非假冒伪劣商品的市场零售价格计算所得的总金额。
第三十七条 本条例自1999年11月1日起施行。
1999年9月24日
