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大连市建设工程造价计价监督规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 05:01:48  浏览:8775   来源:法律资料网
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大连市建设工程造价计价监督规定

辽宁省大连市人民政府


大连市人民政府令

第108号


《大连市建设工程造价计价监督规定》业经2010年3月6日市政府第二十九次常务会议通过,现予公布,自2010年6月1日起施行。



市长 李万才


二〇一〇年四月九日






大连市建设工程造价计价监督规定


第一条 为加强建设工程造价计价监督,合理确定建设工程造价,维护工程建设各方的合法权益,保证建设工程质量,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称建设工程造价计价,是指建设工程的建设项目建议书和可行性研究投资估算、设计概算、施工图预算、工程量清单、招标控制价、投标报价、合同价款签订和调整、工程款支付、竣工结算等工程造价文件的编制与审核。

第三条 本规定适用于大连市行政区域内建设工程造价计价监督;法律、法规、规章和国家对政府投资建设工程的造价计价监督另有规定的,从其规定。

交通、水利等专业工程的造价计价监督,可以参照本规定执行。

第四条 市建设行政主管部门负责全市建设工程造价计价的监督,具体工作委托市工程造价管理机构负责。

各级财政部门依据职责负责与建设工程造价计价相关的监督工作。

第五条 建设工程造价计价活动应当遵循公开、公正、客观和诚信的原则。

第六条 从事建设工程造价计价的单位和个人应当依法取得相应的资质、资格,并在规定范围内开展建设工程造价计价活动。

第七条 需要进行建设工程造价计价的单位具备计价能力的,可以自行进行建设工程造价计价;不具备计价能力的,应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业进行建设工程造价计价。

第八条 建设工程造价计价应当根据下列依据进行:

(一)建设工程工程量清单计价规范;

(二)国家、省发布的计价定额、计价方法和其他计价规定;

(三)工程造价管理机构发布的建设工程造价信息;

(四)市政府有关部门发布的其他计价规定。

第九条 工程造价咨询企业承接各类建设工程造价计价业务,应当与委托人订立工程造价咨询合同,并自合同签订之日起十个工作日内将合同副本报送市工程造价管理机构备案。

第十条 建设工程的招标人在发出招标文件前,应当进行建设工程类别确认,并以规定格式向市工程造价管理机构报告。市工程造价管理机构自接到报告之日起三个工作日内加盖收讫章后返给招标人。建设工程类别确认文件应当作为招标文件的组成部分。

第十一条 建设工程造价计价可以采用工程量清单计价或者定额计价的方法,但是两种计价方法不得在同一建设工程造价计价中同时使用。

依法实行招投标的建设工程造价计价应当采用工程量清单计价方法计价,并在招标文件中予以明确;其他建设工程造价的计价方法由建设工程合同双方协商确定。

第十二条 建设工程投标人应当按照建设工程类别、工程量清单和施工企业规费计取标准等规定,结合技术、装备、管理水平等条件,充分考虑市场价格风险等因素,自主确定投标报价,但不得低于建设工程成本。

第十三条 建设工程施工企业规费计取标准由市工程造价管理机构逐年进行核对并上报省政府有关部门核定。

施工企业未取得规费计取标准参与投标,或者未按照核定的规费计取标准参与投标的,商务标按废标处理。

第十四条 建设工程招投标结束后,招标人与中标人应当依据招投标文件订立建设工程合同。招标人与中标人不得再行订立违背建设工程合同实质性内容的其他协议;在施工过程中签订的补充合同、协议应当符合主合同的实质性内容。

建设工程合同价款在人民币二百万元以上的建设工程,应当按照国家有关规定实行建设工程合同担保。

第十五条 建设工程合同双方应当在订立合同之日起七个工作日内,将合同、投标文件、中标通知书、担保保函、担保合同等有关文件报送市工程造价管理机构备案。

建设工程合同双方在施工过程中签订的补充合同、协议应当于签订之日起七个工作日内报送市工程造价管理机构备案。

第十六条 建设工程合同内容调整涉及造价计价的现场签证,应当由双方代表、监理工程师和造价工程师签字。

第十七条 建设工程竣工结算应当以在市工程造价管理机构备案的建设工程合同为依据。竣工结算价款需要调整的,应当根据合同约定的价款调整内容进行调整;合同无约定或约定不明确的,应当按照工程造价管理机构的规定调整。

第十八条 建设工程合同双方应当在合同约定的期限内办理竣工结算。发包方应当在竣工结算办理完毕之日起三十个工作日内,将竣工结算书报送市工程造价管理机构备案,作为工程竣工验收备案、交付使用的必备文件。

第十九条 市工程造价管理机构应当及时采集并发布建设工程的人工、材料、施工机械台班的市场价格和工程造价综合指数、价格变化趋势等建设工程造价信息。

第二十条 单位和个人开发、销售的建设工程造价计价软件应当符合建设工程造价计价依据的要求。

第二十一条 市工程造价管理机构应当加强对建设工程造价计价的监督检查,建立建设工程造价计价单位和人员信用档案,健全、完善建设工程造价计价违法行为举报、投诉制度。

任何单位和个人均有权对建设工程造价计价中的违法行为向建设行政主管部门或者市工程造价管理机构举报、投诉,建设行政主管部门或者市工程造价管理机构应当在接到举报、投诉之日起五个工作日内作出答复。

第二十二条 建设工程合同双方因建设工程造价计价发生争议的,可以向市工程造价管理机构申请调解,也可以依法提请仲裁或者提起诉讼。

第二十三条 违反本规定的行为,由建设行政主管部门或由其委托市工程造价管理机构按照下列规定处理:

(一)违反第六条规定的,按照建设部《工程造价咨询企业管理办法》、《注册造价工程师管理办法》等相关规定处理;

(二)违反第七条、第八条规定的,责令改正;拒不改正的,处二千元以上一万元以下罚款;

(三)违反第九条、第十五条、第十八条规定的,责令改正;拒不改正的,处一千元以下的罚款。

第二十四条 建设行政主管部门、工程造价管理机构有下列行为之一的,由本级人民政府或者政府主管部门责令改正、通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)对报送备案的建设工程造价咨询合同、建设工程合同及有关文件、竣工结算书不予受理的或者受理时增加条件、材料、程序的;

(二)不按规定办理工程类别确认报告、进行施工企业规费计取标准核对上报的;

(三)不按规定采集、发布建设工程造价信息的;

(四)不建立从事建设工程造价计价的单位和人员信用档案、对建设工程造价计价违法行为不进行查处的;

(五)对申请调解的建设工程造价计价争议不予调解的;

(六)其他未依照本规定履行职责的行为。

第二十五条 本规定自2010年6月1日起执行。


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农民工的劳动权益保护法律问题探讨

叶知年 李金森


[摘 要] 当前,拖欠农民工的工资以及各种侵害农民工合法劳动权益问题已经十分突出,成为社会稳定的重大隐患。如何依法维护农民工的合法劳动权益,是值得思考并研究的问题。本文在分析近年来我国城市农民工劳动就业基本情况的基础上,探讨了农民工就业过程中所存在的主要问题及其原因,并试图从法律角度研究农民工进城打工过程中遇到的各种劳动权益被侵害的问题,进而提出农民工的劳动权益保护的法律及政策方面的一些建议。
[关键词] 农民工 劳动权益 保护
一、我国农民工劳动权益的理论定位分析和保护现状
(一)我国农民工劳动权益的理论定位
1、“农民工” 和农民工劳动权益的定位
  农民工不是一个劳动法律意义上的概念。它包含了计划经济时代的烙印,也夹杂着户籍管理制度的因素。因此,有必要对农民工从法律上进行重新定位,以便从根本上改变农民工的状况,维护农民工的合法权益。首先应当明确农民工是劳动者。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后,他们在法律上的定位应当是劳动者,他们与用人单位之间的关系符合劳动关系的一切条件,应当按照《劳动法》的规定确定农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。
农民工的劳动权益是指在劳动权基础上享有的各种权益。因此,必须先明确劳动权的概念。广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利,有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。但上述的分析也只是相对的,在各种著述和政府文件中,有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念,往往不加严格区别地混用。我国宪法和劳动法也没有直接使用劳动权的概念,而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。
2、农民工的社会保障权益 
社会保障是国家通过立法形式确立的,以国民收入再分配的形式为暂时或者永久丧失劳动能力、失去工作机会的社会成员提供物质帮助保障每个公民的基本生活需要和维持劳动力再生产的一种社会制度。 农民工的社会保障权益的主要内容是:
工伤保险权益。工伤保险是劳动者因工造成伤残、死亡或者职业病后,对伤害者及家属给以一定物质帮助的一种社会保险措施。农民工从事较危险、有害的作业,又缺少较为全面的保障,往往是受害者。因此,必须切实保障农民工工伤保险权益。  
医疗保险权益。医疗保险是指劳动者在非因公造成患病、损伤时,获得所需医疗费用帮助的一种社会保险制度。农民工所从事的工作,可能接触有害物质,对其身心造成损害。这种损害不仅造成下一代发育的障碍,还会影响其寿命。由于职业病往往具有迟发性特点,农民工发生职业病伤害的,可能会在疾病的积累过程中已经被除名遣送回家,而辛苦打工所得可能根本不够支付昂贵的治疗费用,甚至导致其倾家荡产、恶疾缠身。农民工医疗保险权益的缺失,往往导致他们有病不能就医,小病酿成大灾,甚至丧失劳动能力,经济损失更无法补偿。可见,保障农民工工伤保险权益尤为重要。
生育保险权益。《劳动法》规定,在女职工怀孕期间,不得辞退。但对一些企业来讲,这些规定并不同等地适用于农民工。不少“打工妹”一旦怀孕就被辞退,她们的生活也就随之发生困难。即使不被辞退,由于绝大多数企业没有为其办理生育保险,她们与城市女工的待遇无法等同,有些人无力支付正规医疗费用,而不得不求助于私人医生甚至无牌照游医、巫医,结果可想而知。因此,保障女农民工生育保险权益也显得特别重要。
(二)农民工劳动权益保护的现状及存在的主要问题
1、我国农民工劳动权益保护的现状
(1)我国现有的关于农民工劳动权益保护的法律
我国《宪法》第四十二、四十三条中华人民共和国公民有劳动和休息的权利;同时,《民法通则》也有相关的规定。《劳动法》在第三条明确规定了劳动者应该享有的各种权利,第二十九条、三十三条规定了对劳动者的一些保护措施。《劳动法》作为我国调整劳动关系的基本法律,是宪法以下的最高层次的立法,从法的效力的角度而言,对劳动者的劳动权益保护具有强大的效力。
当然,除了基本法律之外,还有部分行政法规、部门规章和条例也有保护农民工劳动权益的内容。 
(2)我国农民工劳动权益保护的现状
在工资方面:一是初步建立了工资宏观指导体系。在全国30个省、自治区、直辖市(除西藏以外)建立了工资指导线制度;在全国140个大中城市建立了劳动力市场工资指导价位制度。二是开始探索建立适应市场经济要求的企业工资决定机制。实行工资集体协商制度,使劳动者能够依法参与企业的工资决定,正当维护自己劳动报酬合理增长的权益。三是建立并完善了最低工资保障制度。最低工资保障制度覆盖的是全体劳动者,当前对维护农民工最基本的劳动报酬权益尤有重要意义。四是加强监察执法,从解决拖欠农民工工资问题入手,探索建立长效机制。各地通过进一步强化劳动监察,开展专项检查,加大普法宣传力度,在全社会初步形成了联合有关部门综合治理企业拖欠、克扣农民工工资的氛围。特别是针对建筑行业拖欠农民工工资严重的现象,2004年9月,劳动保障部会同建设部共同下发了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。2005年4月,劳动保障部、建设部和全国总工会联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》,对建筑企业工资支付、劳动合同管理等行为提出了规范意见。
  在劳动保护方面:一是依据有关法律法规,国家安全生产监督管理总局和劳动保障等部门开展了多次专项检查,查处了一批生产安全责任事故和侵害劳动者(其中大多为农民工)休息休假等权益的案件。二是通过劳动保障监察人员加强劳动保障监察日常巡检、举报专查和集中专项检查,重点查处企业违法强迫农民工加班加点的行为,保障农民工的休息休假权益。
2、我国农民工劳动权益保护存在的主要问题
(1)现行法律中农民工劳动权益保护存在的问题
应该承认,针对农民工这一特殊群体,现行法律资源还是非常丰富的。我们有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》,也有各地劳动部门诸如北京市劳动局制定的《关于用人单位招用外地务工人员有关问题的通知》等。通过对上述法律文件的分析,笔者认为,受对农民工角色定位的影响,现有法律存在如下问题:
矛盾性。根据《劳动法》的规定,在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法。所有劳动者都享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利以及法律规定的其他劳动权利。由此可以看出,一方面,《劳动法》是将农民工视为普通劳动者,将他们与城镇及其他劳动者一体调整与保护的主体;但另一方面,各地政府出台的政策规章却又将农民工加以特殊对待。如根据前述北京市劳动部门的有关规定,用人单位对外地务工人员可以选择就业的行业、工种等进行了明确的限制。这种对法律主体定位的不确定性,直接妨碍了法治的统一和尊严。
  不公正性。实践中农民工权益受损屡禁不止,固然有政府监管不力、用人单位不依法办事的因素,但其中也折射出立法的不公正。我们知道,法律是通过权利义务的设定来调整社会关系的,然而,现行政策法规在调整农民工与政府、与用人单位及与城镇劳动者的社会关系上却表现出强烈的权利义务的不对等,实质体现了对农民工权益的限制与歧视。 
笔者认为,实体权益的部分缺失和救济手段的不畅是其中的最大问题。长期以来,农民工被排斥在工会之外,没有形成这一利益群体的代言人,导致本就不完整的公民劳动权在农民工这一弱势群体对抗作为强势群体的用人单位的斗争中尤其明显。利益受损且没有有效的法律救济,使农民工权益的损害有如雪上加霜。这其中突出表现为现有法律的制裁手段狭窄且过于弱化,导致实践中农民工本就不多的权益被部分剥夺而难以全部享有。根据有关法律法规,用人单位侵害农民工权益的,制裁手段只是警告、责令改正、通报批评等一些训诫性措施,即使进行罚款,由于数额过小、强度有限,也难以起到应有的震慑作用,这充分暴露了我国相关立法的调控乏力。正如梁慧星先生所言:“我们改革开放以来,在一定意义上说我们以牺牲劳动者为代价换来了经济的发展。你们看看那部劳动法有什么真正的保护措施?可以说劳动法把劳动人民这个过去被称为领导阶级的整个阶级出卖给了企业家。”
(2)现实经济生活中农民工劳动权益保护存在的问题
  用人单位侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。主要表现在:一是同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作,却拿着不一样的报酬。二是加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低,特别是在私营企业,每天一般都在10—14个小时,超时疲劳工作现象严重,但享受不到同工同酬的待遇;三是拖欠甚至拒付工资,这种情况在全国各地时常发生。
休息休假的权利往往得不到保证,劳动时间被无限延长。劳动者有劳动的权利,同时也应享有休息休假的权利。但是,农民工普遍反映劳动超时现象严重。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点,严重损害了农民工的身心健康。
  工作环境恶劣,缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益,为了降低生产成本,不注意改善工作环境,不给农民工配发必要的劳动保护用品,导致农民工职业病发病率较高。
  社会保险和福利权利的缺失。社会保险、福利权是指劳动者享受国家和用人单位提供的福利设施和种种福利待遇,在暂时或者永久丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。但是在实际中,一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险,要么为了应付检查只给少部分农民工投保,要么避重就轻只买一种保险,而回避其它几个险种。
劳动合同签订率低,劳动关系缺乏法律的有效约束。使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况在个体私营企业普遍存在。由于不签劳动合同,用工单位可任意处置农民工,超时加班,不给加班工作;不负工伤责任;不提供必要的劳动保护设施等等。
二、农民工劳动权益保护存在问题的原因分析
 要作好农民工劳动权益保护工作,首先必须清楚地分析造成这些现状的原因。归纳起来,主要表现在以下几个方面:
(一)歧视农民工的观念比较严重
  从理论和法律上讲,农民工也是社会成员中的一员,与从事其他职业的劳动者一样,具有平等的社会地位,并不低人一等。但是,在现实生活中, 农民工的名义社会地位与实际社会地位相差较远。农民工在社会职业结构中实际处于最低层。歧视农民工的观念意识具有一定的现实基础。在城市里,农民工被一些城里人看成“盲流”,得不到作为公民应有的基本尊重。一些企事业单位的管理者思想深处,存在着农民工不应与城镇职工享受同等权益和待遇的意识。在某些政府管理机关,个别领导者和工作人员也无视农民工对城市建设的贡献,错误地强调给农民工平等待遇会加重城市管理成本和难度,错误地认为政府治理企业欠薪,敦促企业改善劳动条件,会影响当地的投资环境和地方财政收入,等等。
(二)劳动保障法制建设滞后,执法力度不足
一是现有的保障农民工权益的法律法规不完善,劳动保障法制不健全,立法层次较低。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。而且,现行涉及工资支付、劳动合同的具体规定只是部门规章,立法层次较低;这些规章由于无上位法的依据,对工资支付、劳动合同签订、争议处理及违法责任的追究等问题作出具体规定受到限制。
二是现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。
三是执法力量不足,执法效果不理想。一方面,劳动保障监察执法人员在处罚企业有关违法行为时,由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。另一方面,劳动保障监察和劳动争议处理力量与日益繁重的维权工作需要严重不适应。劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率。
(三)部分用人单位有法不依,劳动用工管理混乱
部分用人单位不按国家有关劳动合同的规定要求与农民工建立劳动关系,要么不签合同,要么采取口头约定或者签订“生死合同”等形式来规避法律责任,减轻自己义务。据劳动和社会保障部调查,目前农民工劳动合同的签订率仅占12.5%。还有一些用人单位把自己应该承担的法律责任推给“包工头”,给以后的农民工维权制造困难。据统计,因劳动合同问题引发的上访占全部上访的比例为18%。有的用人单位不执行国家关于工资支付的规定,没有建立正常的工资支付制度。还有一些用人单位不按国家要求实施劳动保护,对保护设施偷工减料,劳保用品或没有、或以次充好,使农民工的生命健康受到损害。                           
(四)农民工组织化程度低,自我维权能力较弱
这里说的组织化程度低是指农民工很少加入工会等正式组织。目前作为产业工人主体之一的农民工,绝大多数不是工会成员。再加上一些“三资企业”和私营企业拒不建立工会组织,使农民工的组织程度更低,正式组织的缺失,使农民工缺乏利益表达和权益维护的渠道和载体,在权益受到侵害时,不能通过集体的力量,更好地维护自己的利益。
(五)农民工的法律素质有待提高 
  一、基本案情 

  黑龙江省泰来县某村农民何学林与陈淑艳系夫妻。2009年6月12日何学林妻子陈淑艳因腹部肿大消化不好到泰来县人民医院诊治,入院后医院诊断为肝硬化、门脉高压、脾功能亢进。医院要求对陈淑艳进行手术。2009年6月25日医院给陈淑艳做了脾切除安装腹部引流管手术。手术后陈淑艳腹腔越来越胀,出现胃瘘现象。陈淑艳手术第4天,导流管不畅,第5天医院将引流管取出。医院观察11天,采取了一些措施。2009年7月8日医院对陈淑艳进行了脓肿切开引流手术。术后陈淑艳无法正常进食,何学林等人要求转院。医院于2009年7月17日将陈淑艳送至哈医大二院治疗。哈医大二院诊断为脾切除术后,腹腔感染、肝硬化、胃瘘。2009年7月24日陈淑艳从哈医大二院又转回泰来县人民医院住院治疗。2009年11月4日陈淑艳乏力、头晕、间断呕血,经抢救无效死亡。

  原告何学林等人于2009年11月10日申请对死者陈淑艳进行死亡原因的鉴定,经黑龙江省医院司法鉴定中心进行司法鉴定,鉴定结论为:一、陈淑艳因脾切除术胃瘘,腹腔感染及严重营养不良不断加重肝硬化病情,导致消化道再次出血,继发性失血性休克,多脏器衰竭死亡;二、泰来县人民医院的医疗行为与陈淑艳死亡存在因果关系。被告对黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定不服,申请重新鉴定。经哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行再次鉴定,鉴定结论为:一、陈淑艳多脏器衰竭而死亡;二、死亡与泰来县人民医院医疗行为有部分因果关系,医方负次要责任。陈淑艳死亡后原告诉讼至泰来法院,要求被告泰来县人民医院赔偿各项损失合计561 984.39元, 主要证据有陈淑艳在泰来县人民医院住院病案3份,黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定书一份,医疗费收据、处方15张,车费收据10张,为陈淑艳处理后事各项花销票据若干份。

  被告泰来县人民医院认为,陈淑艳的死亡是其自身原因造成的,不是医院导致的。原告诉请是以医院存在医疗过错为前提,原告这种说法与事实不符,依法不能得到支持,原告应承担相应的法律责任。原告提供的证据有,哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心鉴定书一份,用以证明陈淑艳术后出现胃瘘是多种原因造成的。

  二、法院判决

  (一)被告泰来县人民医院赔偿原告何学林医疗费等费用245 572.48元,于判决生效后十日内履行完毕;

  (二)被告泰来县人民医院给付原告何学林精神抚慰金15 000元,于判决生效后十日内履行完毕;

  (三)驳回原告何学林的其他诉讼请求;

  三、深层评析 

  第一、患者死亡与医院诊疗行为之间的因果关系问题

  法院之所以认定患者的死亡和医院诊疗行为有主要、直接的因果关系,主要是基于以下三个有力的证据。

  证据1、陈淑艳在泰来县人民医院住院病案3份。证明陈淑艳是在被告处住院期间手术后导致胃瘘死亡的。

  证据2、黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定书一份,鉴定人段国志出庭说明:陈淑艳胃瘘是县医院造成的,是附损伤造成的,也称医源损伤,胃瘘导致陈淑艳死亡是不争的事实。证明陈淑艳死亡与被告医疗行为之间有因果关系。

  证据3、双方认可的并且经过庭审认定的事实。被告于2009年7月17日将陈淑艳送至哈医大二院治疗,哈医大二院诊断为脾切除术后,腹腔感染、肝硬化、胃瘘。2009年7月24日陈淑艳从哈医大二院又转回泰来县人民医院住院治疗,结果因医治无效而死亡。

  医院方面也提出了证据,那就是经黑龙江省高级人民法院技术室双方抽签,确定由哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行再次鉴定的鉴定结论:一、陈淑艳多脏器衰竭而死亡;二、死亡与泰来县人民医院医疗行为有部分因果关系,医方负次要责任。

  首先来看证据1,医院的病案是患者病情和诊疗情况的真实的、直接的、翔实的第一手资料,根据医院病案记载,患者手术后出现了胃瘘状况,而且医院没有采取有效的措施,导致出现了相关并发症,最终导致患者因多脏器衰竭而死亡。病案是医院方面的真实记载,这也是原告提供的最直接证据,医院没有理由反驳。

  其次来看证据2,双方随机抽签所选择的黑龙江省权威鉴定机构省医院司法鉴定中心的鉴定结论从医学专业角度证实了陈淑艳胃瘘是县医院造成的,是附损伤造成的,胃瘘导致陈淑艳死亡是不争的事实。这就从专业角度证明陈淑艳死亡与被告医疗行为之间有因果关系。

  最后来看证据3,在患者方面的要求下被告把患者转移到哈医大二院诊疗,后来哈医大二院给出的结论是“脾切除术后,腹腔感染、肝硬化、胃瘘”。哈医大二院也是无利害关系的第三方,给出的结论和原告的主张一致,就在无意中又给原告的主张提供了一项强有力的证据,而且这份证据是经过庭审质证认可的,所以就使证据更加客观,证实了医院的医疗过失行为导致的并发症是陈淑艳死亡的直接主要原因。

  医院方面提供的鉴定结论证据也是合法有效的,但是综合考虑全案,原告提供的证据足以证明其诉讼主张,这些证据不但具有合法性、客观性和关联性,更重要的是证据充足,形成了证据链条,更加权威地、有力地证明了患者的死亡与被告医疗行为之间有主要因果关系,所以我们对原告的诉讼主张可以认定。

  第二、死者陈淑艳自身的责任承担比例问题

  在本案中,患者陈淑艳死亡原因经鉴定是被告给其作脾切除术后时导致胃瘘,引发腹腔感染加重了肝硬化病情,最后导致多脏器衰竭死亡,对此被告应对造成陈淑艳死亡承担主要责任;陈淑艳因自身患有多种疾病,特别是患有较重的肝硬化病症也是导致多脏器衰竭因素之一,因此原告应自己负担一部分责任。从鉴定结论我们可以看出,虽然医院的过错是导致陈淑艳死亡的主要原因,但是陈淑艳自身的肝硬化疾病也是导致自身死亡的部分原因,所以法院根据她自身的身体状况判决其承担百分之三十的责任也是合理的,既考虑到了医院方面的过错,也考虑到了患者死亡有自身的原因,切实地维护了法律的公平和正义。

  第三、关于医院给原告的精神损害赔偿问题

  本案原告要求被告赔偿精神抚慰金40 000元,因被告泰来县人民医院医疗行为是导致陈淑艳死亡的主要原因,确实给三原告精神上造成一定的伤害,故酌情由被告赔偿三原告精神抚慰金共计15 000元。这个判决的法律依据是2001年通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,其中第八条规定,因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

  最高人民法院的这个司法解释在后来的《侵权责任法》中也得到了肯定,因为侵权致死的结果给受害人近亲属精神上带来的打击和痛苦往往比死者肉体上的伤亡更加致命,所以立法对于精神损害赔偿给予了及时的跟进和关注,维护了受害人的合法权益,这是立法的进步。但是与此同时,精神损害赔偿的构成要件包括造成严重后果,这在司法操作上就令法官为难,究竟什么程度的后果算是严重后果,需要法官的斟酌思考与自由裁量,这就给司法操作造成了一定的困难。笔者认为,为了保护受害者合法权益,立法应该合理、适当地放宽精神损害结果的标准,并且把这个标准细化甚至量化,这样不但利于法院审判中的实际操作,更利于规范法官的自由裁量权,维护法律的规范与权威。

  (作者单位:黑龙江省泰来县人民法院)