关于印发国务院国资委关于加强和改进中央企业人才工作的意见的通知
国务院国有资产监督管理委员会
中共国资委委员会文件
国资党委干一[2004]48号
关于印发国务院国资委关于加强和改进中央企业人才工作的意见的通知
各中央企业：
现将《国务院国资委关于加强和改进中央企业人才工作的意见》印发给你们，请结合实际认真贯彻落实。
国资委党委
2004年6月17日
国务院国资委关于加强和改进
中央企业人才工作的意见
为认真贯彻落实《中共中央国务院关于进一步加强人才工作的决定》(中发〔2003〕16号)和全国人才工作会议精神，大力实施“人才强企”战略，现就加强和改进中央企业人才工作提出以下意见：
一、加强和改进中央企业人才工作是一项重大而紧迫的任务
（一）人才是企业兴盛之基、发展之本。当今世界经济全球化不断深入，科学技术迅猛发展，人才状况在国力较量和企业竞争中越来越具有决定性作用，人才资源已成为最重要的战略资源，人才竞争日趋激烈。中央企业是国民经济的支柱，是国有经济发挥主导作用的基础，是综合国力的代表，正面临着人才竞争市场化、国际化的严峻挑战。中央企业要赢得主动、取得优势、发展壮大，成为具有国际竞争力的大公司大企业集团，必须进一步加强和改进人才工作，大力开发人才资源，走人才强企之路。这是抓住本世纪头20年重要战略机遇期、全面建设小康社会的迫切需要，也是推动中央企业可持续发展的重要保证。
（二）大力加强和改进人才工作，是中央企业深化改革、加快发展的当务之急。近几年来，中央企业在人才培养、吸引和使用方面做了大量工作，在创新选用方式、改进评价办法、拓宽成才渠道、强化激励约束等方面进行了积极探索，取得了显著成绩。但是，人才的总量、结构和素质仍不能适应企业改革与发展的需要，部分领导同志人才观念陈旧，对人才的重要性认识不足；人才队伍结构性矛盾突出，高层次、高技能和复合型人才短缺；选人用人的方式比较单一，市场配置人才资源的基础性作用还没有充分发挥；科学合理的人才评价和激励约束机制尚未形成，高层次人才流失现象尚未得到有效遏制。中央企业必须充分认识加强和改进人才工作的重要性和紧迫性，进一步增强责任感和使命感，抓住机遇，应对挑战，努力开创人才工作新局面。
（三）加强和改进中央企业人才工作的根本任务是实施“人才强企”战略。在深化国有企业改革、发展壮大国有经济的宏伟事业中，要把实施“人才强企”战略作为推进改革与发展的关键环节纳入企业发展战略。逐步形成广纳群贤、竞争择优、能上能下、能进能出、充满生机与活力的用人机制，努力造就一大批适应企业改革与发展需要的各类高素质人才，开创人才辈出、人尽其才的新局面，把中央企业的人力资源转化为人才优势，大力提升和增强企业的核心竞争力和综合实力，为实现全面建设小康社会的历史任务作出中央企业应有的贡献。
二、加强和改进中央企业人才工作的指导思想、目标任务和基本要求
（四）加强和改进中央企业人才工作，实施“人才强企”战略，必须以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，贯彻落实党的十六大精神，坚持党管干部、党管人才原则，坚持以人为本理念，以加强人才资源能力建设为核心，以创新人才工作机制为动力，以优化人才队伍结构为主线，以培养选拔高层次人才为重点，以强化人才激励为突破口，紧紧抓住培养、吸引、用好人才三个环节，积极开发利用国内国际两种人才资源，集聚各类优秀人才，为做强做大中央企业提供强有力的人才保证和智力支持。
力争通过3年左右的努力，初步形成适应企业发展战略需要、层级结构分明、年龄结构合理、专业结构配套的出资人代表、经营管理人才、科技人才、思想政治工作者和高技能人才队伍；初步建立起符合现代企业制度要求的人才培养、选用、评价和激励约束机制。
（五）更新观念，树立科学的人才观。牢固树立以人为本的观念，使人才工作始终着眼于促进各类人才的健康成长，着眼于调动各类人才的积极性、主动性和创造性；牢固树立人才工作先行的观念，在企业各项工作中始终把人才工作放在优先考虑的战略位置，做到先行一步；牢固树立人才市场化、国际化的观念，充分利用国内国际两种人才资源，使各类优秀人才充分施展才干；牢固树立竞争择优的观念，坚持把品德、知识、能力和业绩作为衡量人才的主要标准，不唯学历，不唯职称，不拘一格选人才；牢固树立人人都能成才的观念，鼓励广大员工爱岗敬业，人人争作贡献，人人力争成才。
（六）重点建设好五类人才队伍。一是建设一支综合素质好，具有战略决策能力，能够忠实代表和维护国有资产权益，正确履行出资人职责，实现国有资产保值增值的出资人代表队伍；二是建设一支职业素养好，市场意识强，熟悉国内国际经济运行规则，在生产经营、资本运作等方面具有较高造诣的经营管理人才队伍；三是建设一支科技水平高，具有较强的创新能力，能够加快企业科技进步、增强核心竞争力的科技人才队伍；四是建设一支综合素质好，熟悉生产经营，具有丰富党务工作和群众工作经验的思想政治工作者队伍；五是建设一支爱岗敬业，技艺精湛，具有专门技能，善于解决技术难题的高技能人才队伍。
（七）创新人才工作机制。要努力形成符合各类人才特点的开发型人才培养机制，建立企业全员培训体系，开展员工终身教育活动，建设学习型企业，不断提高各类人才的综合素质和创新能力。努力形成符合现代企业制度要求的人才选用机制，完善公司法人治理结构，包括通过试点在国有独资公司建立健全董事会，逐步做到出资人决定董事会、监事会成员，董事会选聘经营管理者，经营管理者依法行使用人权。实施市场化选才办法，内部选才实行竞争上岗，外部选才实行公开招聘。努力形成绩效优先的人才评价机制，科学设置各类人才的评价指标体系，完善评价标准和手段，客观公正评价人才的基本要素、业绩和贡献，为科学合理使用人才提供客观依据。努力形成与市场接轨的人才激励约束机制，建立和完善以经营业绩考核为依据，以岗位绩效工资为基础，短期薪酬分配与中长期薪酬激励有机结合，资本、技术、管理等多种要素参与收入分配的新型薪酬激励制度。
三、加强和改进中央企业人才工作的主要措施
（八）根据企业的发展战略制定人才工作规划。规划要服从服务于企业的改革与发展，把人才“第一资源”与发展“第一要务”紧密结合；坚持党管人才原则，体现科学的发展观、业绩观和人才观的有机统一；坚持解放思想、转变观念，注重体制、机制、制度创新。要把人才工作规划纳入企业中长期发展规划之中，从企业实际出发确定目标任务，制定具体措施，分解落实责任，加快人才结构调整，优化人才资源配置，使人才工作有序推进，各类人才协调发展。按照整体规划、分类指导、分层实施的原则，国务院国资委要抓好宏观指导、政策研究、重点支持和协调服务工作。
（九）加大人才教育培训力度。加强对各类人才的思想政治教育，牢固树立正确的世界观、人生观和价值观，做到诚信、勤勉、清廉，为搞好国有企业、发展壮大国有经济多作贡献。要实行分类培训，突出学习能力、实践能力和创新能力的培养。对出资人代表，着力提高其战略决策能力、防范风险能力、识人用人能力；对经营管理人才，着力提高其经营管理能力、市场应变能力和依法治企能力；对科技人才，着力提高其科技创新能力、自主研发能力和成果转化能力；对思想政治工作者，着力提高其政治理论水平和参与企业重大决策、有效开展党建与思想政治工作能力；对高技能人才，着力强化现代科技技能培训，加速提高其职业素质和技术作业水平。有条件的企业，可以借鉴国内外先进经验，探索开展员工职业生涯设计。
（十）创新人才选用方式。按照现代企业制度的要求，全面引入竞争机制，完善企业各类人才的选拔任用制度。选用出资人代表，要依法实行派出制或选举制；选用经营管理人才，推行聘任制和任期制，实行契约化管理；选用科技人才，采取竞争上岗、公开招聘、专家推荐等方式；选用思想政治工作者，采取依法选举与组织选用等方式；选用高技能人才，采取职业技能鉴定、技术比武、公开招聘等方式。广泛推行企业内部竞争上岗和人才市场选聘，逐步扩大海内外公开招聘，建立企业人才库。对企业急需的部分稀缺人才，探索柔性使用与流动的方式，形成灵活、开放的用人机制。
（十一）建立科学的考核评价指标体系，实行分类考核。要以能力和业绩为导向，以岗位职责为基础，以绩效目标为核心，建立各类人才评价指标体系，完善评价标准、考核指标和测评技术。考核评价各类人才，要论能力、重业绩、看经历、听公论。对企业负责人的考核评价要坚持年度经营业绩考核与任期目标考核相结合。对出资人代表，主要考核其责任意识、全局观念、决策水平、创新能力，评价国有资产保值增值状况；对经营管理人才，主要考核其经营决策能力、市场应变能力、诚信守法表现以及经营效果，重在市场和出资人认可；对科技人才，主要考核其科技攻关能力、技术创新能力、成果转化能力以及实际效果，注重业内认可；对思想政治工作者，主要考核其政治理论水平、组织协调能力、职工信任程度和企业稳定状况，评价精神文明建设和企业文化建设情况；对高技能人才，主要考核其解决技术难题的能力，以及完成任务的数量、质量、成本。要深化专业技术职称制度改革，实行专业技术职业资格认证制度。
（十二）强化对人才的有效激励和约束。建立健全以考核评价为基础，与岗位责任、风险和工作业绩相挂钩，短期激励与中长期激励相结合的薪酬激励机制。引入社会人才市场价位，加强业绩考核，规范职务消费，逐步使各类人才的薪酬水平与市场接轨，加大对关键岗位和有突出贡献人才的薪酬激励力度。为各类人才创业提供良好条件，放手让人才在实践中锻炼成长。对在资本运营、经营管理、科技创新、思想政治工作、生产技术作业等方面作出突出贡献的人才，授予荣誉称号，强化精神激励。按照建立现代企业制度的要求，形成董事会、监事会和经营层依法行权、相互制衡、高效运行的制度格局，充分发挥出资人监督、法律监督、组织监督、社会监督、群众监督和舆论监督的作用，强化监督约束功能，促进各类人才健康成长。
（十三）加强企业文化建设，营造良好人才环境。树立尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的良好风尚，创造鼓励人才干事业、支持人才干成事业、帮助人才干好事业的良好氛围。积极创建具有时代特色和企业特点的企业文化，把长期实践形成的企业精神、经营理念、价值观念、职业道德，凝练成为企业员工的共同理想和行为准则，增强各类人才的责任感和使命感。为各类人才创造良好的舆论、政策环境和良好的工作、学习、生活环境，用宏伟事业吸引人才、用共同理想凝聚人才、用良好环境留住人才。
（十四）重点抓好西部大开发和东北等老工业地区中央企业的人才工作。按照中央关于实施西部大开发战略、东北地区等老工业基地振兴战略的要求，把人才工作纳入到加快西部和东北地区中央企业调整改造总体战略之中，研究制定西部和东北地区中央企业人才工作规划，加大对西部和东北地区中央企业所需各类人才的培养、吸引和激励力度。建立双向挂职制度，要从西部和东北地区中央企业中选派年轻后备人才，到发达地区的优势企业挂职锻炼；同时从发达地区的中央企业选派经营管理人才，到西部和东北地区中央企业交流任职。帮助西部和东北地区有关中央企业建立技术开发中心和博士后工作站，促进“产学研”结合。
四、加强领导，狠抓落实，努力开创中央企业人才工作新局面
（十五）把人才工作纳入企业的中心工作，切实加强领导。企业党委（党组）要高度重视人才工作，把人才工作提到重要议事日程，放在优先位置，认真研究、抓紧落实。按照党管人才主要是管宏观、管政策、管协调、管服务的要求，搞好统筹规划，坚持分类指导，注重整合力量，积极提供服务，实行依法管理。要形成党政统一领导、组织人事部门牵头、有关方面密切配合、社会力量有效参与的人才工作新格局。中央企业主要负责人对于做好本企业人才工作负有重要责任，要树立强烈的人才意识，认真抓好本企业人才工作。要层层建立和完善人才工作责任制，做到责任到人，任务到人，确保“人才强企”战略顺利推进。
（十六）以改革促进人才工作的有效开展。深化企业内部改革，坚决破除束缚人才健康成长和发挥作用的观念、做法。积极推进中央企业的公司制和股份制改革，加快建立现代企业制度，以制度创新推进人才工作创新。进一步加快推进企业内部劳动用工、人事、分配三项制度改革，真正做到管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减，使企业的人才队伍充满生机与活力。
（十七）充分发挥中央企业组织人事部门的作用。企业组织人事部门在实施“人才强企”战略中肩负着重要使命，要充分发挥牵头作用，加强调查研究，定期分析人才现状，总结经验，找出差距，及时解决存在的突出问题。要努力转换机制，注意学习和借鉴国内外人才工作先进经验，大力推进人才工作信息化，不断提高本企业人才开发和人力资源管理水平。切实加强组织人事部门自身建设，深入开展“树组工干部形象”学习教育活动，努力建设一支政治坚定、业务精湛、工作出色的组织人事干部队伍。
（十八）加大人才工作的宣传力度。大力宣传党的人才工作方针、政策，使中央关于人才工作的一系列指示精神和重大举措深入人心。加强对人才工作先进典型和努力成才先进人物的宣传表彰，在中央企业形成人人努力学习、努力工作、努力成才的良好氛围。加强对中央企业人才工作成功经验和做法的总结、宣传，树立国有企业良好社会形象，集聚更多的优秀人才在中央企业建功立业。
（十九）各中央企业要按照本意见的要求，结合本企业实际，大胆创新人才工作的方式方法，抓紧制定和完善本企业人才工作的实施意见和具体措施，把实施“人才强企”战略的各项工作落到实处。要加大资金投入，为人才工作的有效开展提供必要的经费保障。要强化人才安全意识，注意加强对人才流动中国家秘密、商业秘密和技术机密的保护。国务院国资委将对各中央企业加强和改进人才工作、实施“人才强企”战略的工作进展情况定期检查。各中央企业工作中的重要情况，请及时反馈我委。
论知识产权刑法保护的问题
——从专利权犯罪谈起
张兰菊 裘京兰
前言
这是一个信息爆炸的时代，世界经济在全球化浪潮的推动下变得更加依赖于知识——我们称之为知识经济。相对于有形资产起决定作用的农业经济和工业经济而言，知识经济是知识和技术作为经济增长和发展的主推动力。知识经济的主角——知识产权应当和已经成为衡量一个国家的综合国力的重要指标。与之相适应，知识产权在全球范围内得到了前所未有的重视和保护，其保护范围已不仅仅局限于最初的工业产权和著作权，计算机程序、植物新品种、集成电路布图设计等均已列入其中。知识产权作为一项可以保证拥有者或者被许可者在一定时期内可以垄断其知识产品经营从而在市场竞争中处于领先地位的权利，其诞生之日同时也是侵犯知识产权现象的发生之时，特别是在传播方式多元化，市场主体利益范围不断扩大的今天，智力成果受到侵犯的可能性越来越大，而由此造成的损失也急剧上升。知识产权的救济也从最初的民事、行政途径越来越多的转到采用刑事法律加以保护。从国际保护知识产权的趋势来看，一个显著的特点就是越来越注重运用刑法保护知识产权。
从我国来看，我国于2001年12月11日正式加入了世界贸易组织（WTO）。为了适应世界贸易组织的要求，先后修改了《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《计算机软件保护条例》、《音像制品管理条例》等一系列涉及知识产权保护的法律法规。但是由于我国1997年的新刑法典中关于侵犯知识产权的犯罪是基于旧的知识产权法律为基础的，在整个侵犯知识产权罪一章中仅仅规定了七个罪名（分别是侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪）。随着市场经济的逐步完善，并且中国在加入世界贸易组织后面临的知识产权保护的压力与任务越来越重，仅仅依靠1997年仓促修订的刑法典中关于侵犯知识产权犯罪的规定（其立法的滞后性与缺陷毋庸置疑），已经远远不能满足当前我国对于加强知识产权保护的迫切要求了。刑法是保护正常社会关系和合法利益的最强有力手段，应当适应社会的发展而设立对应的配套设施（即罪名的增加，原有空白罪状的填补，或者是附属刑法、刑法修正案的及时出台）。因此，酝酿一下对于1997年刑法典关于侵犯知识产权罪的罪名及条文的修订实属必要。本文拟以分析我国刑法关于侵犯专利权犯罪的立法现状为例，探究导致我国知识产权的刑法保护现状的原因，并在此基础上提出加强刑法对于知识产权保护的可选择途径，以期能抛砖引玉，对我国知识产权的刑法保护更上一个台阶有所裨益。
一、立法缺陷及思考
“专利”一词其实在中国古代早已有之。公元前857－841年的西周厉王时代就有“谋欲专利之事”的记载，《国语》中则有“匹夫专利，无谓之盗，王而行之，其鲜归矣”的记载。1但其意义与今日之“专利”已大相径庭。知识产权包括工业产权和著作权，工业产权则包含专利权、商标权和商业秘密。专利权作为一种工业产权，称其为“现代工业的助燃剂”一点也不为过。专利的多少也已成为一个企业、一个国家科技是否进步的标志，从而能保证一个国家始终立于世界市场竞争的不败之地。美国的杜邦公司由于掌握了尼龙的专利而一跃成为世界性的大公司，与之形成鲜明对照的是，自恃拥有雄厚资本和技术力量的美国通用电器公司，美国无线电公司，由于没有抢先获得晶体管技术的专利权，结果被首先取得这一发明专利的德克萨斯公司远远地抛在后面。甚至可以说，掌握了专利技术，就等于掌握了一个领域的经济命脉。2002年，6C（东芝、日立、松下、JVC、时代华纳、三菱电机）向中国DVD出口企业收取的每台出口到国际市场的DVD4美元的巨额专利费无疑给国内的家电制造企业敲响了警钟：没有自主的专利权，根本就无法在世界市场上参与竞争。同时，加强对专利权的保护，对于激发专利权人的创造积极性，也具有重要的意义。对比十分重视专利保护的国家，在此情况下，反思我国专利保护的刑事立法现状就显得尤为必要。
专利一般分为发明、实用新型和外观设计。相对于2000年修订的《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和2001年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）对于专利侵权行为的详尽规定，1997年刑法典对于侵犯专利权的犯罪的规定可谓单薄至极。现行刑法只在第216条规定了整部刑法典唯一的一条侵犯专利权犯罪条款——假冒专利罪，而且由于采用的是空白罪状的叙述方式，使得刑法对于专利权的保护不仅范围狭小（仅规定假冒专利行为可以构成犯罪，其他一切专利侵权行为皆不能通过刑法加以保护），而且界定模糊（根本未规定何为假冒专利），给予法官的自由裁量范围过大，使其在实践中缺乏可操作性。为提高知识产权的保护层次，以适应国际竞争的实际需要，帮助我国企业更快适应知识产权竞争的国际游戏规则，实有必要对专利权的刑法保护作出更为明确细致的界定。
（一）非法实施专利行为应否纳入刑法保护的视野之中
对于非法实施专利行为能否构成犯罪，我国现行刑法典未作规定；而在2000年修订的《专利法》中，第11条明确规定：非法实施专利行为是指，（1）“发明、实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”的行为；（2）“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可”，而“为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”的行为，但是在其“第七章 专利权的保护”中，第57条对于非法实施专利行为采取了与现行刑法相同的立场，即只规定了这种行为的民事责任和行政责任，而并未规定其具有刑事意义上的责任。即对于专利权人来说，如果他的专利权受侵害，那么他的救济途径就只有追究对方民事和行政责任两种方式可寻求。笔者认为，《专利法》的这一规定和刑法对此行为的未加规定是存在一定缺陷的。
和其他知识产权一样，专利权的客体具有无形性的特征，这种无形性的特征决定了侵犯专利权的行为在表现形式上也很特殊。因为一项专利可以被转让或许可给两个以上的其他人使用，而这种多个主体的使用或前后承继在一定条件下不会使该项专利的自身遭受损耗或灭失，从而使侵害专利权犯罪具有很强的隐蔽性。一般来说，一项专利的原始取得（即申请后获得专利认证）需要专利权人前期准备工作做得相当充分，只有真正被授予并公告了其申请的专利，专利权人始拥有某项发明（或实用新型、外观设计）的垄断权，真正具有了将技术转化为效益的可能。但是，对于专利侵权人来说，何种途径风险最小（即成本问题），而获利却最大（即效益问题），那么这种方式就应当成为其首选。
据上海市专利局最近发出的一份调查问卷所反馈的资料显示，在103项已实施且效益好的的专利项目中，有51项被侵权，占44.72％；在其他400多项抽样调查项目中，侵权仅为53项，占11％。2选择效益好的已实施专利作为侵权对象实施各种侵权行为，是绝对不会被认定为犯罪的。显然，这种实施未经许可专利的侵犯专利的行为（此处尚不能称之为犯罪，因为我国现行刑法尚未将其犯罪化）是最经济的方法。这种思维成为必然。在这种“大势所趋”的情况下，被侵权企业（或专利权人）所遭受的打击是非常沉重的。为了开发一项新技术，一个企业往往在前期投入了大量的人力、物力和财力，并在开发研制成功且获得专利后到正式投产和销售，有的可能还需要度过一段艰难的创业期；但就在刚开始享受专利技术所带来的效益时，由于市场上非法实施专利行为的增多，导致真正的“原装”专利技术生产出来的产品的销量锐减，给其造成了巨大损失。而从犯罪的客体角度来看，非法实施专利行为不仅严重侵犯了专利权人的专利权，同时也侵犯了国家专利管理制度，严重扰乱了社会经济秩序。这种行为不加以犯罪化，用刑法来保障专利权人的合法利益，有违刑法作为社会最后屏障的精神和立法宗旨，甚至可以说，在一定程度上纵容了这种专利侵权行为的实施。
换一个角度来看，现行刑法第216条明确规定假冒专利的行为可以构成犯罪，而专利权的定义一般又是如此界定的：“专利权是法律赋予专利权人对其发明创造在一定范围内独占实施并排除他人非法实施的权利。”3也就是说，知识产权中强调的专利权中的实施专利的独占权属于实质性的权利，而与之相反，专利权人为了公示自己所获得的专利所享有的在商品或服务上加注的专利标记、专利号只属于形式性的权利。4那么，可以说专利侵权行为（即非法实施专利的行为）直接侵犯的是专利权人实施专利的独占权（即实质权），而假冒他人专利行为直接侵犯的是专利权的标记权（即形式权）。5刑法将假冒专利行为规定为犯罪行为，“举轻以明重”，对于较重的专利侵权行为却只能通过民事和行政途径加以救济，显然与法理不符。比较德国、日本以及我国台湾地区的立法，笔者认为，将非法实施专利行为加以犯罪化是必要的，至少在现阶段对于加强对专利权人财产权益的保护，激发其创造的积极性，具有重要的意义。但是在罪状设计上，笔者倾向于这样一种观点，即将非法实施专利行为的犯罪规定为自诉之罪，6并依情节构建刑罚幅度，尽量做到主刑较轻而罚金刑或资格刑较重，“这应该是有效保护专利权人专利权的最佳立法选择。”7
（二）假冒专利罪的假冒专利行为究竟如何界定
前已述及，现行刑法216条规定的假冒专利罪采用了空白罪状的表述方式，随后的刑法修正案以及司法解释均未对其作出明确限定，这就导致其在实际操作过程中不可避免的走向两个极端：1、法律条文的自由解释权完全掌握在法官自己心中，“法官造法”的范围失之过宽；2、行为人往往采取规避刑法的方式，而从整体上降低了以此罪定罪的案件数量。事实正是如此，因为216条的可操作性差，行为人又往往出于趋利避害的动机，采用虚构专利标记、专利号的形式规避刑事处罚。导致的后果就是216条的假冒专利罪形同虚设，根本未起到其应有作用。因此如何正确界定216条的规定，使之重现活力，便成为了一个亟待解决的课题。
在2000年《专利法》修改以前，对于如何把握“假冒专利的行为”，理论上存在着不同的观点。8而主要的焦点在于怎样廓清非法实施专利行为、假冒专利行为与冒充专利行为这三者之间的关系。笔者认为，区分这三者对于细化将来刑法对于侵犯知识产权罪的规定，正确把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限具有重要意义。
从行为的性质和法律条文的表述来考察，可以看到：一般专利权的实施方式有两种——（a）专利权人自己实施；（b）专利权人通过签订技术转让合同许可他人使用。而通常的情况是，在合同约定的专利权许可使用期限届满后很长一段时间内，（原）被许可人还一直使用着专利技术或者无权处分（即未经专利权人允许而擅自允许专利实施许可合同规定以外的单位或者个人实施专利）。因此这里的非法实施专利行为应主要包括上述情况以及使用通过其他非法渠道获得的他人专利（比如盗窃或者骗取他人的专利）。也就是说，在这几种情况下专利是真实的；比较假冒专利的行为，9我们可以发现，尽管一般而言假冒的是他人的合法专利权，但是通常行为人会以低劣的产品标注他人的专利号、专利标记去冒充质量好的产品，这样就对专利权人的专利产品造成了不良影响。因此，假冒行为不仅侵犯了专利权人的权利，同时又侵犯了社会公共利益——公平竞争的社会秩序。根据《专利法》第59条的规定，冒充专利行为是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为，10即通常所说的虚构专利标记或者专利号的行为，与前两种行为涉及到的合法专利在性质上有明显不同。
综上所述，笔者认为刑法第216条规定的假冒专利罪应当是指假冒他人合法专利达到严重社会危害性构成犯罪的行为。对于冒充专利行为由于其社会危害性并不低于其他两种行为，而行为人一般会采用此行为规避刑法的调整，建议应增设冒充专利罪的罪名，完善刑法对于专利权的保护。
（三）专利权犯罪的起点标准
对于专利权犯罪的起点标准，现行刑法典仍然是个空白，只是规定了笼统的“情节严重”，因此刑法理论上对于本罪的情节问题，同样有着不少的争议。但是最高人民检察院、公安部2001年4月18日通过了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中第64条规定：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，即属于“情节严重”，应予追诉：一是违法所得数额在10万元以上的；二是给专利权人造成直接损失在50万元以上的；三是虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚2次以上，又假冒他人专利的。尽管如此，笔者认为本罪的罪状设计还是有值得探讨的必要。
首先，笔者认为司法解释对于本罪的定罪的起刑点偏高。和其他侵犯知识产权犯罪的规定一样，现行刑法要求本罪达到情节严重。何为情节严重，前述的司法解释已作出规定，此不赘述。笔者认为，这一司法解释关于犯罪数额起刑点的规定明显偏高，远远超过我国当前的经济发展水平，不利于打击日益猖獗的知识产权犯罪。就自诉案件来讲，侵权的举证责任完全由专利权人来承担，而一般而言专利权人虽拥有专利以及有权鉴别其他企业的行为是否属于侵权行为，但是要想发现别人的侵权行为并非易事。正因为是自诉案件，其调查证据的能力十分有限。能够很容易发现侵权产品的时候，已经是侵权产品流入市场的阶段了，这时，专利权人的损失已经无法正确计算了。因此要求达到如此高的数额标准才能追究侵权行为的刑事责任，就会使专利权人面临两难境地：追究刑事责任的话，其数额还达不到定罪的程度；不追究刑事责任的话，其合法利益又的确受到了侵害。如此一来，刑罚的设置就成了“鸡肋”，“食之无味，弃之可惜”。对于公诉案件而言，由于知识产权犯罪的隐蔽化和专业化，导致对公安机关人员的调查能力要求较高，而在现实来讲，每个地区的公安机关配备一名或几名知识产权领域的专家显然是不可能的。这样一来，查处的力度必然较小，达到上述数额的案件自然就很少了。
其次，假冒专利罪的罪刑配置需要改革。专利侵权犯罪的最主要方面就是侵害了专利权人的合法利益，但是现在的社会事实是：虽然是别人的专利，却不予以尊重，而是满不在乎的进行侵权。这样的经营者很多，已经形成了一种经营潮流。导致这种潮流的主要原因在于：在专利诉讼中，有各种各样的抗辩权，万一败诉了，只需支付与使用费相当的金额或稍多一点的罚金，反正不会被罚到让企业倒闭的程度。况且专利诉讼时间一般很长，有时在诉讼期间产品已不再流行，新技术又被开发出来。因此，作为被告多数情况下不会有实质性的损失。由此可以说，在我国并没有对专利权给予实质性的保护。尤其需要指出的是，作为“最后屏障”的刑法，对于侵犯专利权的犯罪采用的是无限额罚金制的规定，具体标准十分不严格，法官的自由裁量权力未免过大，笔者认为，一方面，应当采用类似《专利法》对于专利侵权的赔偿数额的规定，以侵权数额为基准，规定单处或并处侵权数额1倍以上5倍以下的罚金，以“倍比罚金制”更能适应社会经济的发展和轻刑化的趋势，更能体现现代刑法的谦抑性。另一方面对于增加新种类的资格刑也应该列入考虑的视野范围之内。从国外的立法例来看，资格刑一般包括：禁止从事一定的职业，禁止担任一定的职务，剥夺一定的权利等，范围较为广泛。而反观我国的资格刑只有剥夺政治权利一种，并且不适用知识产权犯罪。这就导致受到刑罚处罚的行为人往往比受到行政处罚的行为人在再犯行为能力的剥夺上要轻。11这样一种现象对打击知识产权犯罪较为不利，建议应当针对知识产权犯罪的特点，增加设立新的资格刑，可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为其内容，这样就使行政处罚与刑事处罚有序的衔接起来了。
二、对现状探源
刑法第216条对侵犯专利权的犯罪的规定基本上反映了我国现行刑法对于知识产权犯罪的立法现状。而要解决在对其分析中发现的种种问题，改进和完善这方面的内容，并探讨一下制度层面以下的深层次原因，是必要且必须的。正所谓“工欲善其事，必先利其器”。
（一）公法意味太浓，重国家公共利益保护而轻私有财产保护
关于侵犯知识产权罪的客体，理论上主要存在两种观点：一种认为客体应为他人享有的知识产权，另一种认为，客体既包括他人的知识产权，也包括一国的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。从现行刑法典的规定来看，“侵犯知识产权罪”规定在分则第三章——“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而未将其归入到分则第五章“侵犯财产罪”中，显而易见是将本罪作为经济犯罪加以定性的。因而，虽然不能说立法者当时只考虑了社会公共利益的保护而完全忽略了个人私有财产权或财产利益的保护，至少可以认为，立法者的原意应当是侧重于保护前者的。这与我国一直讲求牺牲个人利益，保护集体利益的国家本位主义是完全符合的。与美国和日本相比较，虽然他们的刑法理论也认为知识产权犯罪侵犯的是双重利益，但是，更偏重于对个人利益的保护，而这一实际和其国内的个人本位的观念又是契合的。因此价值层面的取向不同导致了制度设计与社会后果的不同。具体的表现就是个人权利与社会秩序的相互碰撞。在我国就知识产权犯罪而言，是明显的私权利让位于公权利，这对于保护一个国家的整体秩序固然有益，但却不利于激发国民的创造性，阻碍了科学技术的发展。因此，笔者认为只有将侵犯知识产权的犯罪行为引入到以保护个人权利为主的“个人权利本位”的范畴中来，兼顾国家本位，才能对知识产权的保护作出正确的定位；反之，一味强调国家利益优先所建立的知识产权的刑事保护体系，其保护作用只能是有限和残缺不全的。
（二）战略目标选择不明，使知识产权保护一直处于模棱两可的状态
知识产权作为衡量一个国家是否具有国际竞争力的标志，以发达国家和发展中国家区分，具有两种不同的保护模式，即“强保护”与“弱保护”。12一般而言，由于前者拥有了目前世界上绝大部分的知识产权，而知识产权的性质又赋予权利人一定时期内的“技术垄断地位”，这使得发达国家希望在技术范围内通过加强知识产权的保护以获得更多的利润；与之相反，后者为促进本国民族产业的发展，摆脱在国际贸易中的不利地位和对前者的技术依赖，一般力主弱保护战略。对中国而言，现状就是不明确表示实施的是哪一种战略，似乎存在一种犹豫不决的心理：既想要提高保护知识产权的水平，又怕陷入技术的包围圈。导致的后果就是对知识产权的保护不稳定，忽紧忽松。这样的一种心理直接影响我国在国际上的国家信用，并给我国民族知识产权的飞跃带来了一定的弊端。笔者认为，运用何种战略应当权衡其所带来的利弊，尤其要考虑的是其对长远发展的影响。实行弱保护肯定是行不通的，放任侵权行为甚至是犯罪行为，表面上看降低了成本，节省了资金，减少了对其他国家的工业依赖，“保护”了民族产业；而从实质上看，它培养的是一种消极懈怠、不思进取的社会氛围。智力成果得不到有效保护，不利于先进技术的进口，最终将不利于本国经济的增长和参与国际竞争。从我国现在的情况看，实施强保护战略应该是我国理所当然的方向选择。社会越发达依赖知识的程度就越高，要求对知识产权保护的水平就越高。刑法手段的运用正是顺应了这样的要求。加入WTO时的承诺给我们的信号就是我们不仅仅需要被动的承受压力，而应该主动的调整自己的知识产权保护体系，去适应国际竞争。要实现现代化，就必须加强对知识产权的保护，尽管在一定时期内可能会因为自身文化传统和过渡中的经济影响而难以完全贯彻落实，可能会被指责或被片面的认为是在强调保护外国人的利益，但只要秉承尊重知识、公平竞争的精神，加强研究与探索，是完全可以拉近我国与发达国家的知识产权发展差距的。
（三）“行罚”替代刑罚，行政执法与刑事司法出现脱节
在我国，知识产权的行政执法主要由版权局，知识产权局，工商行政管理局，质量技术监督局等行政部门实施。这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱，因此而导致的一个后果就是在知识产权的侵权行为上，行政机关和公安机关的协调还远远不够。由于知识产权属于私权，侵犯知识产权的行为（包括犯罪行为）往往与商标纠纷、商品侵权以及其他一般的民事侵权行为交织在一起，当涉及到罪与非罪的界限时，行政机关往往为了追求片面的效率，常常是以罚款等行政处罚结案，避免了如果将案件移交公安机关还需承担作证义务的麻烦。权利本位观念的缺失导致整个社会知识产权权利意识的薄弱，反映到行政执法与刑事司法的联系上就是：地方保护主义与部门保护主义盛行。侵犯知识产权犯罪的主体包括自然人和单位，而近年来企事业单位的犯罪呈上升趋势，当实施犯罪行为的单位是本地区或者本部门的高效益企业或利税大户时，抑或出于狭隘的保护本地区产业的主观思想，这一地区或部门的决策层就会对知识产权案件大加干预，给案件的调查取证带来了不小的难度，而最后的结果往往是罚款了事。现实中有很多行政部门基于“创收”对所查获的知识产权案件一律以罚款为标准。这样的处理方式就使侵权行为人永远只停留在“行罚”的阶段，而真正具有社会后盾保障作用的刑法却根本未发挥其应有的作用。这一点也跟刑法的起刑标准规定过高有相当大的关系。立法者的本意可能是好的，考虑到刑法的超前性的必要性，为知识产权犯罪行为设定了比较高的入罪标准，照顾了刑法的谦抑性精神的需要，但是却忽略了现阶段知识产权侵权行为的层出不穷，这必然导致很多情况下刑法关于知识产权犯罪的规定陷入“一纸空文”的尴尬境地。
三、几点意见
“不破不立”，相对于“破”来说，如何“立”才是我们更加应当着重关注的。破而不立，只会增加论点的苍白无力；有破有立才真正有助于解决实际问题。如何构建我国刑法对于知识产权保护的新体系，使我国的知识产权保护产生质的飞跃，是本文的最终目的。对此，笔者认为，可以从以下几个方面加以考虑。
（一）完善现行刑法的罪名体系，修改原有犯罪的罪状
如上所述，1997年刑法典的修订比较匆忙，只规定了知识产权犯罪方面的7个罪名，之后的刑法修正案也没有增设其他知识产权侵权行为的罪名。这使得一部分比较严重的侵犯知识产权的行为（在国外一般被规定为犯罪）在国内却只能以民事侵权定性，这对于我国支持发展民族知识产权的立法原意、保护知识产权人的创造积极性极为不利。尤其在加入WTO之后我国面临的知识产权保护的任务更为艰巨，13 “长痛不如短痛”，只有变被动为主动，积极调适我们的法律，才能缩小我国与其他国家知识产权方面的差距。这并非全盘西化，而是大势所趋的国际化。通过刑法修正案的形式，完备和细化知识产权犯罪的罪名体系应该是一个不错的选择。
关于侵犯专利权的犯罪仅规定假冒专利罪显得过于单一，社会危害性同样严重的侵犯专利申请权的行为以及非法实施专利行为却不受刑法规制；并且对于各种专利权（包括发明、实用新型以及外观设计专利）未加区分的一概由刑法加以保护，实际上导致了实践中提高了外观设计和实用新型的保护力度而相对降低了更具有社会意义的发明专利的保护力度，因此十分有必要增设侵犯专利申请权和非法实施专利的犯罪，并且更要将假冒专利罪按照对象的不同拆分为更具体的罪名。
对于侵犯商标权的犯罪，我国2001年修改的《商标法》第52条的第1款第4项对反向假冒商标行为做了规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”的行为。可是刑法同样缺乏对反向假冒商标行为的处罚规定。对于这样一种严重损害权利人利益，破坏公平竞争秩序的行为实在需要刑法发挥其应有的作用。建议刑法修正案增设关于反向假冒商标行为的罪名规定。这只是一方面，另一方面需要扩大假冒注册商标罪的保护范围。这是因为，对与商品贸易相关的商品商标和与服务贸易相关的服务商标也应当予以同样的法律保护，这样既有利于增强商标刑事立法与《商标法》之间的衔接与协调，又有利于推动我国商标刑事立法的国际化，从而保证我国更好的履行WTO规定的商标保护义务。14
对于侵犯著作权的犯罪，刑法规定其主观要件必须要以营利为目的，这一条件过于苛刻。从目前存在的软件著作权侵权行为来看，已不仅仅是以营利为目的的复制和销售，还有计算机经销商在销售计算机时进行的未经授权的软件安装行为和未经授权通过网络擅自将软件上传到网上提供给其他网民的行为。就这两种行为而言，并不一定是以营利为目的的，但同样给著作权人造成了损害。事实上，在知识产权法领域，世界上绝大多数国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人负“无过错责任”。从侵犯著作权行为的严重性和极强的蔓延性来看，构成著作权犯罪的行为应当抛弃“以营利为目的”的要件，或者至少将营利目的作为侵犯著作权犯罪的加重情节来加以区别对待，这样似乎更符合罪刑相适应的原则。
犯罪数额的认定同样是值得改进的部分。司法解释一般将“违法所得数额”作为标准来认定侵犯知识产权的犯罪数额，导致在打击整类知识产权犯罪时刑法规范适用率很低或者说一般难以达到起诉标准，“以罚代刑”现象严重，建议摒弃这一传统标准，代之以“侵权数额”为认定标准，这样更能推动我国的知识产权刑事保护的重心从对秩序的偏重向着权利优先，兼顾秩序的方向转变，也能更加有效的保护知识产权权利人的合法权益。
（二）平衡刑罚结构，更多适用罚金刑和资格刑
上已述及，我国现行刑法典对于知识产权犯罪规定的是自由刑为基础辅之以无限额罚金制，从世界范围来看，除自由刑外，以罚金刑为代表的财产类刑罚作为对付经济犯罪最有效的手段得到了普遍适用，在刑罚体系中的地位不断上升。对于知识产权犯罪这种典型的经济犯罪，主要使用罚金刑和资格刑也已成为多数国家的通例。而且综观世界各国关于知识产权犯罪的刑事立法，不难发现，其对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但其刑罚却并不严厉。以法国为例，凡是伪造或者冒用他人的标记，擅自使用他人标记，无正当理由持有、故意出售、经销、供应或提供明知贴有他人标记的产品及服务的行为，都要追究当事人的刑事责任，但自由刑最高只可判处3年有期徒刑，罚金最高也只能处1 .5万法郎。15而在我国对于知识产权犯罪的刑罚规定一般分为两个层次，即：对于基本构成的知识产权犯罪，一般处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于情节特别严重或者违法所得数额巨大，加重构成知识产权犯罪的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。显然，我国对于知识产权犯罪的刑事制裁是相当严厉的，这与严而不厉的世界刑法发展潮流相悖。
因此笔者建议首先应当将我国的无限额罚金制改为倍比罚金制，并强化我国刑罚关于财产刑的适用力度，通过对犯罪人财产的剥夺，使其感到极大的物质痛苦，认为犯罪得不偿失，从而收到“以毒攻毒”之效，而且可以削弱犯罪人的再犯能力，这样既能使其自发或者自觉地抑制再犯的可能性，又能改善我国现阶段知识产权犯罪的刑罚结构整体趋重的现状。其次，应当在知识产权犯罪领域内引入资格刑的概念，即完善我国现有的资格刑，使其能适用于各种经济犯罪。可以考虑将“禁止从事一定的职业”作为一种新的资格刑适用于知识产权犯罪。“在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。”16通过对知识产权违法犯罪人依法剥夺或者限制其从事与知识产品的生产、流通等相关的业务资格，不仅可以消除违法犯罪人再次实施知识产权侵权犯罪行为的机会，以达到特殊预防的目的;而且可以对其他从业人员、法人(单位)起到警戒作用，促使他们珍惜自己从事知识产品相关业务的资格，从而达到一般预防的目的。所以，剥夺或者限制一定的从业资格同样是控制知识产权违法犯罪的一个极为有效的措施。
（三）改进刑事诉讼程序，加强对被害人的利益保护
现行刑法典对于知识产权犯罪的追诉采用的是由检察机关提起公诉的方式，因此立法者考虑更多的是国家利益与社会秩序是否受到侵害，而往往会忽视权利人受到的侵害。知识产权作为一项私权利来说，其实更多反映的是权利人遭受的经济利益损失。给予他们必要而足够的保护，这是知识产权法律保护的更重要甚至是优先的任务。加强对知识产权的保护从根本上是为了保护权利所有人的利益，如果权利人没有从诸多救济途径中真正获得利益，救济就不能很好地发挥作用。从我国行政执法和刑事司法实践的情况看，存在对被侵害者的保护手段欠缺的问题，特别是对权利人经济利益的保护，除了通过检察院提起公诉之外，现阶段好像没有什么更有效的保护方法了。笔者认为，有必要将知识产权犯罪规定为一般是告诉才处理的犯罪，除外情形为严重危害国家利益以及严重危害市场经济秩序。通过赋予权利人自诉的权利，由权利人自由选择是提起刑事诉讼还是民事诉讼，既能灵活保护权利人的合法利益不受侵害或得到补偿，又能避免刑事司法资源的无谓浪费并符合刑法谦抑的精神。从全球范围来看，大多数国家的立法对知识产权犯罪案件都规定有自诉为主公诉为辅的原则。
