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律师在刑事诉讼中履行职责存在的问题及对策

内容提要 律师在刑事诉讼中的职责是犯罪嫌疑人或被告人权利的重要体现。律师在刑事诉讼中的过多限制，使律师职责不能得到全面和切实的体现，本文从律师会见难、调查取证难、刑辩地位不对等几个方面论述律师在刑事诉讼职责的尴尬境地，并提出一定的解决对策。
关键字：律师职责 刑事诉讼 会见难 调查取证难 刑事辩护

在近几年，新的《刑事诉讼法》、《刑法》、《律师法》相继通过并实施，律师在刑事诉讼中的职责与以前法律规定有一定的变化，但法律中新增的一些规定，又将律师的地位推入了一个相当尴尬的境界，而律师在刑事辩护业务的减少，众多律师因刑辩护业务而无辜入狱，充分说明了法律对律师在刑事诉讼的职责定位不够准确，法律赋予权利太少，限制太多，而刑法的306条款，更是悬在律师头上的一根大棒，让律师在履行刑事诉讼职责过程中如履薄冰，如临深渊。律师权利不能保证，犯罪嫌疑人、被告人的地位就更难以保障，而由此造成控、辩、审三角的失衡，影响的是司法程序的公正。
律师在刑事诉讼活动中主要有法律帮助，调查权的行使，辩护权的行使，另外还有律师在刑诉过程中地位的确定，笔者主要从法律帮助介入与会见，调查权的行使，辩护权的行使三个方面存在的问题进行论述，并提出一定的对策，以待商榷。
在法律帮助阶段，律师介入，会见权难以保证。
1、律师会见难成因及特点：
依据《刑诉法》规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者强制措施之日起，就可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。依此规定，律师的刑事侦查过程的介入时间比修改前大大提前了，但在实际过程中，律师的会见难却一直存在着。1999年湖南晨晖律师事务所廖建华律师要求会见犯罪嫌疑人遭到娄底市公安局看守所的拒绝，后来，廖建华律师以行政诉讼的方式通过法院确认了其会见权。会见难由此引发的行政诉讼此后相继在全国发生，明确的法律规定得不到遵守。在实践中，律师向侦查机关提出会见后，侦查机关会以“领导不在不能批示”，“案件在侦查中律师不宜会见”，“要求律师填报会见申请表等候批示”等理由进行搪塞，让律师会见困难。笔者在去年办理的一起毒品运输案件中，从交律师会见申请表到安排律师会见相隔两个月。这些就引发了我的思考，是什么原因导致律师会见难，是我国立法的不足？在六部委关于执行《刑事诉讼法》的若干规定中，律师在侦查阶段要求会见犯罪嫌疑人，对于不涉及国家秘密的案件，不需要经过批准，应当在四十八小时内安排会见，但同时又规定复杂案件，应当在五日内安排会见，侦查机关根据案件情况和需要可以派员到场。综观上述规定，侦查机关多以案件涉及国家秘密，案件重大复杂，不能抽出人员到场等理由拒绝或拖延律师会见时间，而实际上，侦查机关正是利用六部委规定这些模糊不清的概念，而让律师会见难。律师会见难总结如下应有三方面问题：
介入时间晚。
《刑诉法》第九十五条规定，犯罪嫌疑人在第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师。但到见到律师之日起码是两天以后了，而实际根本达不到这个规定。在现实工作中，都是侦查机关告诉犯罪嫌疑人家属，家属再委托律师，律师再提出会见，真正会见最迟都是第一次讯问或采取强制措施之后的数十日。
会见的批准制度、限制会见。
依法律规定，律师提出会见后，一般案件应当在四十八小时内安排会见。而实际部分侦查机关根本不理会律师的会见要求，更以领导不在，办案人员不在，案情复杂相推诿。有的批准会见了，又以无人员到场为理由让律师不能会见。刑诉法中的侦查机关可派员参与会见，无疑是律师会见难的重大阻碍。
（3）会见过程中律师权利限制太多。在法律帮助过程中，律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。了解罪名，实际上意义不大，在犯罪嫌疑人家属的通知书中已能了解，但实际上在律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况时，往往会受到侦查机关派员的阻挠，认为律师这样问会防碍侦查。
2、律师“会见难”的对策。
（1）立法的明确化，一致化。
刑诉法已经规定了律师可以在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起介入刑事案件，立法上就应该将律师的介入时间确定在第一次讯问后或采取强制措施之日，不在后面规定一些空隙：如批准制度，派员制度等等。只有一个肯定明确的时间，才能让侦查机关无推诿搪塞的理由。
（2）刑事诉讼律师专业化制度。办理刑事诉讼律师应当是有较高业务能力和职业操守的律师，在律师协会和司法部门协调下建立起刑事诉讼律师专业化制度，建起律师进入刑事诉讼准入制度，要求从事刑事诉讼律师有一定的从业年限，办案经验，律师职业道德和执业纪律遵守情况，经律师协会考核，颁发资格，才能参与刑事诉讼。
律师在刑事诉讼活动中调查权的不足及对策。
1、律师在刑事诉讼活动中调查权现状。
在刑事诉讼的过程中，证据是贯穿该过程的重要内容。在刑诉过程中律师对控方证据的质证和自行调查取证权是刑诉过程中律师的两个重点，而新《刑诉法》，《律师法》对律师调查取证权的过多限制，导致律师调查权的削弱或丧失。律师调查权的不足，也直接导致律师在刑诉过程中的作用削弱，使犯罪嫌疑人或被告人的权利得不到切实的保障，司法界对此争议比较大。
2、律师调查权的主要表现。
（1）法律赋予律师调查权的不足
《律师法》及《刑诉法》都规定，律师在取证过程中，须经证人或者其他有关单位和个人同意。法律对此的规定不是赋予律师取证权，实际上是限制律师调查取证。依此规定，律师的调查取证工作几乎不能开展，律师的调查权成为了一种不完整权利，限制了律师业务的发展。
律师调查权在诉讼过程中有不对等现象，处于被动劣势。
律师调查所取证据在刑事诉讼过程中不被重视，并有严格的责任追究制度。《刑诉法》在规定律师有调查取证权的同时又规定：“辩护律师或其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。该条的规定，无形之中将律师的调查取证权限制得十分严格。而实际中，法律对律师证据的采信是非常少的。笔者在一起未成年人犯罪中，该案中涉及到未成年人年龄在搬迁户籍时人为改大，而该未成年人犯罪时依照其户籍年龄已到16岁，，而实际年龄未到16岁，依照法律规定16岁以下该罪不到刑事责任年龄，笔者当时千辛万苦去该未成人迁户前的农村村组中调查到该事实的真相，并将该证明交与一审法院，一审法院根本不予采信。在我国的部分司法人员中，还错误地认为律师就是专给罪犯说话的人，与司法机关作对，从而也对律师的证据不信任，不采纳。
法律赋予公、检、法三部门对调查取证的绝对权利，又建立起了控、辩、审的司法体制，但由于赋予律师调查权太少，从而让辩护权得不到体现。律师调查权的不足，也导致在刑诉过程中律师取证难，证据采信度小，取证风险太大，从而在刑诉过程中律师职责难以体现。
3完善律师调查取证权的对策。
(1)从立法上保障律师充分的、完整的调查权。尽快修改《律师法》、《刑诉法》等相关法律，赋予律师完整充分的调查权。立法依据的确立，是律师在刑诉中是最强有力的权利依据，立法应当明确规定，律师在刑诉过程中，有权向有关单位和个人取调查取证。
（2）独立律师调查取证权。在刑诉法中，规定了律师取证时，须经单位或个人同意，有的要经侦查机关或法院、检察院同意许可，有的须经向法院或检察院申请取证，这种带有明显依附关系的规定，无疑限制了律师调查权，只有从立法上让律师的调查取证权独立出来，才能彻底保证律师调查权的实现。
律师辩护中的存在问题及对策。
律师辩护工作现状。
在新刑诉法之前，我国律师界的名律师都来自于刑辩。云南震序所的马军、北京的田文昌、吉林的王海云、郑州的李奎生等都是刑辩界的高手，曾经有无数的无罪辩护而蜚声律坛，而新刑诉法实施后，以刑辩闻名的律师销声匿迹了，而且王海云在法庭中被殴打，李奎生因刑辩而入狱，无疑给刑辩律师带来巨大的负面影响，刑辩律师纷纷改行，刑辩业务大幅度下降，刑辩走入了冬天。
2、律师在刑辩过程存在的主要问题。
律师辩护权依附性太强，不独立。
控、辩、审三权的分别独立，是保障刑事诉讼活动的重要基石，也是程序公正的体现。在刑辩过程中，律师最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求，请求调查，请求裁判等。对律师而言，在刑辩过程中自己没有权力能够有一个终局性结论，不能独立的改变案情定性。这种请求的结果，无非是通过审判权得以实现，这样就形成了一种依附性，这种依附性也使律师在辩护过程受制于人。
作为控方的检察机关，对证据的运用也使刑辩律师被动。对自己有利的证据出示，对自己不利的证据隐匿，往往使律师在刑辩过程中受制于控方，完全被控方牵着走。现实生活中，不乏有控方抛出一些让刑辩律师和审判机关从未听说的证据，而使律师陷入刑辩的被动。
法律对刑辩律师的限制。
在前面论述中，已经阐述了律师调查权限制的法律追究制度，而实际上《刑法》306条规定的伪证罪无疑是刑辩律师的原罪，同时律师法对刑辩的伪证行为规定了律师最重的行政处罚。山西大同律师付爱勤、辽宁朝阳律师张海妮、湖南岳阳律师刘正清、广西律师周建彬等律师相继涉嫌伪证罪而被捕，这些律师执业无辜被追究刑事责任的案例有两个原因：首先是公诉方拥有强大的国家权力作后盾，他们有权力掌控证人，迫使证人改变对自己一方不利的证言；其次是律师本身权利极少，法律上有明确的规定的原罪，对律师恣意追究责任相对较为简便，律师没有法律的保障，更无强大的“娘家”。
3、律师刑辩保障的对策。
（1）立法上废除刑法306条款及刑诉法中调查取证权的修改。刑法306条款在近几年律师界要求废除的声音俞来俞大。对于同是从事法律职业的法官、检察官、警官，律师是唯一悬此大棒在头的职业。而能拿起大棒者，往往是控方，与辩方针锋相对的“冤家”。该条的废除，也能让律师在刑辩中真正实现自己辩护的职责。
（2）律师在刑诉过程中豁免权的确定，也是近两年司法界的焦点。律师刑辩豁免权指律师在刑辩过程中的言论，不受法律追究。律师的辩护过程，如果处处小心翼翼地去保护自身权利了，那是不可能真正保护被告人的权利。刑辩豁免权在其他国家已形成一种制度，我国对此权利的确立，可以更贴切保障律师刑辩工作的实现。
司法体制改革，确定控、辩、审的独立。
我国现在正在进行的司法体制改革，须确定控、辩、审三者的独立，而其中又要特别强调辩方的独立。法理上辩护律师是一个独立的地位，但实践中因过多的依附让律师辩护权得不到真正意义的独立，因此刑事证据开示制度、调查权的实现，辩护律师的豁免等的建立，让刑辩律师真正独立，让其辩护权充分得以体现。
律师自身整体素质的提高，亦是实现律师在刑事诉讼中的职责的重要因素。当前，全国范围内律师队伍的集中教育整顿活动的开展，通过教育整顿，建立起“坚持信念、精通法律、维护正义、恪守诚信”的一支律师队伍，也是保障律师在刑事诉讼中职责的重要措施。

参考文献：
《律师在审查起诉阶段的业务探讨》李东升
《论刑事诉讼法修改的指导思想》陈光中
国家烟草专卖局


中国烟草总公司关于贯彻国家标准《卷烟》的通知

1986年7月31日，国家烟草专卖局

各省、自治区、直辖市烟草公司，计划单列市烟草公司，各卷烟厂：
国家标准局已批准中华人民共和国国家标准《卷烟》于1986年8月1日实施，希望各级烟草公司、各卷烟厂、雪茄烟厂坚决贯彻执行。
提高产品质量是“七五”期间一项重大战略任务。各级领导要牢固树立质量第一思想，要真正从单纯生产型转变为生产经营型，把经营思想转移到以提高产品质量，重视市场供求变化，获取经济效益为中心的轨道上来，对存在的质量问题需采取多种措施，进行综合治理。力争在一、两年内把我国卷烟的产品质量提高到一个新水平。
没有高标准，就没有高质量的产品。采用国家标准，促进加强企业管理，提高生产技术，提高产品质量，是发展生产，增加效益的正确途径，我们必须进一步加深对贯彻执行国家标准《卷烟》重大意义的认识，加强对国标贯彻工作的领导，广泛宣传，做到人人皆知。抓好技术力量培训和组织，抓好设备维护保养，制订或修订好各项有关的规章制度，做好考核工作，踏踏实实贯彻国家标准《卷烟》。考虑到标准中个别规定还不具备执行条件，并且在贯彻实施国标以后，需要对质量考核作相应规定。为此制订了国家标准《卷烟》的有关规定。这个规定只是临时性过渡措施。对国家标准《卷烟》，各级烟草公司，各企业一定要积极创造条件，认真贯彻执行。
各省级公司要加快省级二级检测站的建设，几年来总公司和各省公司已投入不少资金，配置仪器和设施。目前更要加快建设速度，充实检测手段，已建成的要进一步完善。并建立正常的工作秩序。个别建站速度较慢的检测条件尚不具备的省，可以暂时组织省内有条件的企业与省级二级站共同承担省级二级站的检测工作。

附件：关于执行国家标准《卷烟》的有关规定
中华人民共和国国家标准《卷烟》（ＧＢ5606～5610－85）已经颁布，并于一九八六年八月一日起正式执行。经研究，对相应的检测次数、考核与统计等作如下规定：
一、卷烟成品质量检测次数
（一）内在质量评吸鉴定。生产企业每牌每周或每旬不少于一次，省级二级站（组织评吸）每牌每月不少于一次。
（二）外在质量检测。生产企业每日每牌不少于一次，省级二级站每牌每月不少于一次。
（三）焦油与糖碱比指标。生产企业与省二级站每牌每月不少于一次。
（四）企业半成品检测项目与统计，要依据国标和卷烟工艺规范，由省公司组织企业制订。
（五）每月抽检成品取样，由省二级站（或委托省公司所属单位）在仓库取样。
二、质量考核及质量月报表
（一）省级二级站负责执行质量检测任务，今后企业产品质量以省级二级站检测结果为准。
（二）省级二级站向省公司提供月份质量检测情况，由省公司向总公司生产管理部提报质量月报。
（三）为加强质量管理，企业卷烟成品检测必须坚持执行。企业卷烟成品检测结果每月向省公司报送。
（四）目前暂用“卷烟质量抽检合格率”做为对企业的质量考核指标。以“卷烟质量总得分”做为参考考核指标。
（五）卷烟质量抽检合格率按下式计算：
卷烟质量 报告期抽检合规品次数
＝－－－－－－－－－－×100％
抽检合格率 报告期抽检总次数

1．式中“次数”是指卷烟成品检测次数。
2．如果报告期间某牌号卷烟内在质量、焦油及糖碱比只检测一次，而该牌别卷烟外在质量检测10次，那么该牌别检测总次数即视为10次。卷烟内在质量、焦油与糖碱比的一次检测结果，可视为10次检测中每一次的检测结果。
3．每牌每次检测都要做出是否“合格品”的判定，不依各次检测平均得分判定是否“合格品”。
三、对国家标准《卷烟的说明》
（一）ＧＢ5607－85中的硬度指标，目前暂填满分，待仪器配备后按国标规定执行。
（二）小盒标明焦油量及类型一项，1986年底前暂不考核，1987年1月1日起按国标规定执行。
（三）鉴于有的地方检测焦油力量不足，在1986年底前凡进行测定的按国标规定执行；未进行测定者，按高焦油计分。1987年1月1日起按国标执行。
（四）小盒标注焦油量的方法。按国标规定结合本产品实测结果选定在小盒的侧面标注高、中、低，不标注具体焦油量。
（五）原部颁标准规定的烤烟型戊级卷烟国标中已无该级别，目前暂按原部颁标准执行。
目前存在的丁戊级雪茄型卷烟。原无标准，请各省公司、企业参照国家标准《卷烟》制订企业标准。总公司将考虑制订统一的丁、戊级雪茄型卷烟标准。
（六）卷烟成品取样数量：鉴于国标中规定取样数量不足，ＧＢ5610－85中2、1、1、1、2条，随机抽样改为五小箱，2、1、1、1、3条改为从每小箱内随机抽取一条，共计五条均作为检验样烟。
（七）卷烟包装（ＧＢ5609－85）。
1．鉴于国内所引进包装机硬条盒设备尚不能打印生产日期，目前检测时可不扣分，企业要积极创造条件，争取尽快按国标执行。
2．所有烟支或小盒包装纸上必须印有生产月份。
（八）各项检测及统计计分时，数字保留到小数点后二位，国标已有规定者除外。
（九）“卷烟包装外观质量明细图解”（中国烟草总公司郑州烟草研究所），可供贯彻执行国家标准《卷烟》参考。
四、有关统计规定
（一）自1986年8月份起生产统计的“卷烟合格率”指标改为“卷烟成品率”其计算公式不变，按规定时间报送总公司计统处。
（二）自1986年8月份起质量统计的卷烟等级品率指标改为卷烟质量抽检合格率（计算公式见规定第二部分的第五条），按原规定时间分别上报生产处、计统处。表式附后。原卷烟等级品率停止报送，总公司准备制订优等品和一等品的考核办法。
附：统计表及说明。统计表只发到省公司。（略）
填 表 说 明
1．表一、1、表一、2作为烟草制品质量评吸记分的统一表格，该两表亦作为各级质量检测站上报质量报告的附表。如果评吸得分所判定的档次若与该牌号规定的档次不符，应在备注中加以说明。
2．表二，是企业和二级检测站向省级烟草公司报送的卷烟产品质量月报表。表中所填写的具体数据（除烟支规格的生产量）均为月平均值。此表供参考使用。
3．表三作为省级烟草公司向总公司报送的名优产品质量季度报表。内在、外在和焦油含量栏目中的换算得分的总和。此表暂不报供参考。
4．表四，作为省级烟草公司向总公司生产管理部报送的卷烟质量抽检合格率统计表（代月报表），代替原中烟质02表。
该表总得分为某个级别各次换算后得分的平均值，此栏不填合计。
5．表五是企业和二级检测站向省级烟草公司报送的质量检测鉴定记分统计表，也作为月报表。
合格率（或判定）栏中，如果每个牌号只检测鉴定一次，则此栏为“判定”；如果每个牌号检测鉴定多次，则此栏应填“合格率”。如果作为“合格率”时，最后应计算合格率加权平均值（各牌号检测次数不同时）。
6．表六是企业和二级检测站作为原始记录的质量综合得分表。