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　　劳动合同的效力相关问题辨析

　　张喜亮 任连国


　　案例：
　　孔某家在农村，婚后因经济困难，经朋友介绍到一家餐饭企业工作，那里的工作虽然非常苦，每天要从早上八点工作到晚上八点，但孔某想，好不容易找到了一份工作，累点没关系，反正比在农村老家强多了，况且工资待遇还不错，遂与公司签订了为期三年的劳动合同。孔某工作很认真，把公司当成自己的家一样，从早忙到晚。
　　很快一年过去了，一天，孔某找到经理请假说去医院，经理问她怎么了？孔某这才告诉经理要去做生育检查，这下经理发火了，立即通知财务部结清了孔某的工资，以不适合在餐厅工作为由解除了与孔某的劳动合同，孔某也很生气，与经理理论，经理拿出了与孔某签订的劳动合同，在劳动合同的特别约定中说明：由于甲方行业的特殊性，乙方（孔某）在甲方工作期间不得生育，如果乙方违反此约定怀孕的，甲方可立即解除劳动合同。孔某看到白纸黑字写明了，也没什么办法，但总觉得心里憋气，自己每天工作那么长时间，辛辛苦苦的，实在委屈，与经理吵了起来：，走可以，得给我加班费！经理说，我们单位实行的是综合计算工时制，没有加班费，这在劳动合同中是有约定了的。孔某知道上了当，但自己也没办法，只得自认倒霉。
　　案例分析：
　　目前在我国，由于经济结构的调整和生产力的不断提高，大量的农村剩余劳动力涌入城市，他们的工作技能不高，纯朴而生疏城市务工的游戏规则，受到排挤的现象时有发生。更重要的是他们法律意识淡薄，自己的合法权利得不到保障，孔某的遭遇很是典型。尤其是在餐饮等服务行业，劳动者经常被延长工作时间，休息休假的权利得不到保障。有的用人单位利用农村劳动者知识水平不高的特点，歪曲法律，哄骗劳动者，严重侵犯劳动者的合法权利。但是，是不是就像有些人认为的那样，只要合同上白纸黑字写明了的，就对劳动者生效呢，不管什么样的劳动合同劳动者都在遵守呢？从劳动法律分析，并非尽然。
　　一、劳动合同的成立与生效
　　按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同的成立与生效是两个不同的概念。劳动合同成立说明合同在实事上已经存在，是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力，对当事人双方必须遵守，否则应当承担相应的法律后果，即产生了法律上的约束力。劳动合同成立是合同生效的前提，劳动合同成立后，是否能够产生法律上的效力，是否受到法律的保护，具体情况还还需具体的分析。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动合同的成立需要以下条件：用人单位和劳动者双方依法平等自愿协商一致，诚实信用明确无误地表达其意思真实意思。从劳动合同的当事人这个条件分析，上面案例中的孔某与单位签订的劳动合同是成立了。尽管劳动合同成立了，但是不一定符合生效的法律要件而具有对当事人的约束力。根据合同法的一般原理及劳动合同法的规定，劳动合同生效应符合下列条件：
　　第一，当事人必须具有劳动权利能力和劳动行为能力即法律认可的资格和能力。根据我国劳动法律的规定，劳动合同双方当事人一方的用人单位，必须按照法律规定的程序注册登记经审核设立，才能取得合法的用工权利能力和行为能力。劳动合同当事人另一方即劳动者，必须年满16周岁，且须符合劳动法律对劳动者特殊条件的规定。如果当事人不具备法定的这样的主体资格，那么劳动合同不能生效。
　　第二，意思表示真实。劳动合同法明确规定了签订劳动合同的基本原则之一就是“诚实信用”，这就要求当事人双方都必须真实地表达自己的意愿而不能欺骗对方或者采取办法是对方不能真实表达自己的意愿。如果有这样的情况发生，劳动合同不能生效且要承担相应的法律后果。
　　第三，不违反法律或社会公共利益。尽管劳动合同的内容，当事人双方都明确无误地认可，但是，如果这些内容是不符合法律的规定，或者有些内容违背了社会公共道德或利益，那么，劳动合同也不能生效。
　　第四，劳动合同应当采用书面形式。用人单位和劳动者应当在劳动合同上签字、盖章。未签字或者非本人签字、没有本单位公章的劳动合同也属于不能生效的。
　　只有符合了上述条件的劳动合同才能生效，才能受到法律的保护，才能对当事人双方产生约束力，根据法律规定的这些条件分析，孔某与用人单位签订的劳动合同虽然已经成立，但却是没有法律效力的。首先，这个劳动合同违反了法律、法规的规定即违反了女职工生育保护规定和劳动工时的规定；其次，从上述情况看，劳动者孔某实际上是根本不知道劳动合同的内容如不得怀孕、综合计算工时不给加班费等等，这些都违反了诚实信用真实意思表示的原则。所有这些那些就导致了这份劳动合同的相应条款不能生效即对孔某是没有约束力的。该单位经理依据劳动合同的所谓约定，解除与孔某的劳动关系且不支付加班费的辩解，是不能成立的，孔某完全可以对这家单位提起劳动争议仲裁或诉讼，根据法律的规定请求其履行相关义务保护自己的加班费及怀孕生育待遇的权利。
　　二、无效劳动合同的类型
　　根据劳动合同法的规定，无效劳动合同的情形有以下几项：
　　第一，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。这种情况主要是指用人单位或劳动者故意制造虚假情况或隐瞒事实真相，欺骗对方，致使对方形成错误认识为意思表示，从而订立的劳动合同，如某些岗位需要执业资格，而劳动者提供了虚假的资格证书，或者用人单位是非法成立的，伪造了用人单位注册文件等。威胁是指劳动者或用人单位以给对方造成生命、身体、财产、名誉、自由、健康等方面的损害为要挟，强迫对方与之签订劳动合同的情况。
　　第二，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的即劳动合同条款显失公平。这种情况在现实中也较为常见，如用人单位与劳动者约定，由劳动者自己去缴纳社会保险，企业对劳动者的工伤等不负责任的情况，这种情况在农村劳动者中最为常见。
　　第三，违反法律、行政法规强制性规定的。如违法劳动法律法规关于禁止使用童工的规定、关于女职工三期保护的规定等。
　　第四，口头形式的劳动合同无效。劳动合同法的一个突出特点就是确立了劳动合同的法定形式是书面形式，用人单位有义务与劳动者签订书面的劳动合同，口头形式的劳动合同是无效的。以上三种情况下签订的劳动合同，即使是成立的（口头形式的劳动合同不成立），但由于其缺少法定的劳动合同生效要件而对劳动合同双方不产生约束力。
　　三、无效劳动合同的法律后果
　　按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，无效的劳动合同将导致下列法律后果：
　　第一，根据劳动合同法第三十八条和第三十九条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，无过错一方可能解除劳动合同，其中，用人单位违反这项规定的，劳动者可以随时解除劳动合同，用人单位还应当支付经济补偿金。
　　第二，因劳动合同无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。具体来看，根据劳动合同法和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，赔偿的具体内容包括：1。 劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬，劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定；2。 造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；3。 造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25％的赔偿费用；4。 造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25％的赔偿费用。由于劳动者的过错对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1。 用人单位招收录用其所支付的费用；2。 用人单位为其支付的培训费用；3。 对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4。 用人单位可以不支付任何经济补偿而解除劳动合同。
　　第三，订立的劳动合同依照劳动合同法的规定被确认无效的，劳动行政部门可以处以五百元以上二万元以下罚款；
　　四、无效劳动合同的认定
　　根据劳动合同法的规定，对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
　　劳动仲裁是我国劳动争议处理的必经程序。劳动争议仲裁委员会是由地方政府依法设立的，处理本地方发生的劳动争议案件的专门性机构，其办事机构设在劳动行政部门。
　　诉讼是解决劳动争议最后解决手段。一个劳动争议解决的方式很多，如协商、调解、和解等，且劳动争议案件都必须要经过劳动仲裁，仲裁是诉讼的前置程序即不经过劳动仲裁法院不能受理。人民法院的判决是劳动争议案件的最后也是最权威的解决办法。
　　五、劳动合同无效后的其他救济途径
　　第一，劳动者可能通过工会维护自身的合法权益；
　　工会是职工自愿结合的专门为职工办实事的组织。工会组织代表职工的利益，维护职工合法权益；维护职工合法权益是工会的基本职责。地方工会组织都设有维权部或信访部或职工维权中心等，这些机构专门受理劳动者举报的侵权案件。职工无论是不是工会会员都可以请求工会维护帮助其维权。
　　职工首先应当向本单位的工会组织请求维权，如果本单位没有工会的，便可以到本地的区域工会提出请求，如开发区工会、社区工会、地方总工会等等。
　　第二，劳动者可能通过用人单位劳动争议调解委员会调解
　　用人单位劳动争议调解委员会是专门处理本单位发生的劳动争议的案件。按照国家有关法律的规定，用人单位一般都设有劳动争议调解委员会。调解委员会由职工代表、工会代表和单位代表三方组成，工会代表依法担任调解委员会的主任。劳动者可能劳动争议调解委员会的调解，解决相关劳动争议，维护自己的合法权益。
　　第三，劳动者还可通过劳动监察部门解决相关争议
　　劳动行政部门负责本地方劳动事务工作，劳动合同无效一般伴随着劳动违法行为，劳动者可以向劳动行政部门举报和请求维权。劳动行政部门专设有劳动监察大队，劳动监察大队依照《劳动监察条例》所赋予的职权可以直接对用人单位的违法行为进行行政处罚。由于劳动监察部门依法行使执法权，履行行政程序，具有经济、简便、快捷的优势，劳动争议可以较快的解决劳动争议，同时，还有利于用人单位纠正违法行为。
保持共产党员先进性教育心得体会——建立保持先进性长效机制 巩固党员先进性教育成果

苏国孟 李旺城


在开展保持共产党员先进性教育活动以来，各地、各单位都采取了丰富多彩的方式深入学习、认真剖析，保持共产党员先进性教育取得了明显成效。在取得成绩的同时，我们也要清醒地认识到，大力加强党的先进性建设，是一项伟大的历史工程，党员先进性教育是一项长期任务，涉及的问题很多，不可能一蹴而就，仅靠阶段性教育就一劳永逸是不现实的。旧的矛盾和问题解决了，还会产生新的矛盾和问题。仅就这次分析评议阶段查摆的问题看，有些问题虽然属于老生常谈，但纠正起来却要花很大力气才能解决；有些问题是由于形势的发展变化带来的，需要潜心研究，不断探索；有些问题是由于社会大环境的影响带来的，需要全党动员综合治理方能奏效。 因此，保持先进性教育必须着眼长远，常抓不懈，以这次集中教育为契机，健全和完善保持党员先进性的长效机制，巩固和扩大教育的成果，使党的建设永葆青春和活力。
一、加强引导，完善“党员意识养成机制”
“党员意识”不是与生俱来的，而要靠长期严格的党内生活锻炼和培养，也就是通常所说的党性修养。一是抓学习，强化党员的政治意识。认真落实上级关于加强理论学习的意见，把理论学习作为加强党员队伍建设的根本环节，作为加强检察机关建设的基础工程紧紧抓住不放，工作再忙、事情再多、时间再紧，都要采取有效措施，保证学习的时间、人员、内容、效果的落实。在学习内容的选择上，要坚持“三个近一点”：即坚持“离上级安排近一点，离大家的思想近一点，离检察工作近一点”，以此为依据，合理安排学习内容，使学习更具有针对性，做到经常化、制度化、规范化。二是抓教育，强化党员的责任意识。要认真落实支部党员大会、支委会、党小组会制度，定期研究分析党员队伍的现实思想，结合半年和年终工作总结对党员进行民主测评，在此基础上对党员进行讲评；要坚持院领导讲党课制度，不断进行党的路线、方针、政策教育，提高党员队伍的政策理论水平和实际工作能力，在检察各项工作中充分发先锋模范作用。三是抓引导，强化党员的先锋意识。进行革命传统教育是强化党员先锋队意识的有效形式和载体。几年来，我院坚持不懈地进行革命传统教育，先后组织全体干警到革命圣地井冈山、西柏坡、平津战役纪念馆、甲午战争纪念馆参观学习，在西柏坡举行了以“牢记两个务必、再创新的辉煌”为主题的党日活动。通过这种形式，使干警了解党的历史，继承和发扬党的优良传统，牢记“两个务必”，实践“三个代表”，永远保持共产党员的先进性和纯洁性。
二、强化培训，完善“党员能力培养机制”
共产党员的先进性，既是一种品质，又是一种能力，还是一种行为，是品质、能力、行为三者的统一。党员能力的高低大小，直接影响到共产党员先进性的保持和发挥。要通过加强岗位练兵、以会代训、经验交流、走出去、请进来等形式，加大教育培训的力度，大力提高党员的工作能力和业务素质，真正成为群众的带头人、引路人。在进行先进性教育活动中，我院按照工作性质分三批进行集中封闭式培训，邀请专家教授讲课辅导，进行体会交流，互相取长补短，收到了良好效果，受到了大家的广泛赞誉。我院还连续两年组织了“六个三”评选活动，即“三个精品案件、三份优秀法律文书、三份优秀卷宗、三份优秀检察建议、三名优秀通讯员、三名优秀文字录入员”的评选活动，有效激发了大家的积极性。
三、加强监督，完善“党员行为约束机制”
就我院来讲，共产党员占全体干警的84%，党员是检察队伍的主体和骨干力量。检察机关的共产党员要保持先进性，必须与其它行业的党员一样，模范遵守党的章程，认真履行党员的权力和义务；另外，检察机关是国家的法律监督机关，又有着高于一般国家机关的条件和标准。对于检察机关的共产党员来讲，还要严格遵守检察官职业道德：忠诚、公正、清廉、严明，只有做到正人先正己，才有资格监督别人。
一要注重自我修养，自觉做到“四慎”。慎独。要做到在别人看不到的时候能十分谨慎，在别人听不到的时候能十分警惕，在一个人独处的时候更加谨慎，自觉约束自己，不做任何不道德的事。检察官在办案和日常生活中，不可能都处于公开监督之下，由于我们特殊的职位关系，独处时的自我约束就更为重要。慎始。世界上一切事物都源于开始。事物发展的好坏与成败，在很大程度上取决于开始。所以，行为约束以慎始最为重要。怎样交友，交什么样的朋友，对于检察官来讲十分重要，切不可滥交朋友，纯洁自己的“生活圈、娱乐圈、社交圈。”慎微。“千里之堤溃于蚁穴”。任何事情的发展变化都有一个由小到大、由量变到质变的过程，所以，必须防微杜渐，见微知著，防患于未然。慎欲。欲望，人皆有之。适度的欲望，不仅符合人的本性，而且是一种客观存在。但是，如果人的欲望无度，任何时候都无法满足。欲望无度必然贪欲无度，贪欲无度必然作恶无度，作恶无度必然贻害无度。所以，每名党员一定要常思贪欲之害，常怀律己之心，常排非分之想。
二要严格执行中央关于领导干部廉洁自律“五个规定”和中央政法委、最高人民检察院规定的“二十九条”禁令，严格执行高检院颁发的“办案六条要求”和本院《党风廉政建设责任制实施细则》，在日常工作和生活中，一定要管住自己的头脑——不胡思乱想；管住自己的嘴——不胡吃乱喝；管住自己的腿——不胡跑乱跳；管住自己的手——不胡拿乱要；管住自己的一生——不胡作非为。
三要加强监督制约。在内部监督制约方面，要充分发挥案件督导室和检务督察室的作用，保证检察职权的正确行使，保证党纪条规和各项规章制度的落实，发现问题及时纠正，堵塞漏洞；要抓好党风廉政建设目标量化考核，强化自律他律，层层签订党风廉政建设责任书，发挥廉政档案的作用；要定期召开民主生活会，及时检查存在的突出问题，开展批评和自我批评，做好廉洁自律工作。实行错案追究责任制、案件回访制度和八类案件备案、抽查制度。在外部监督方面，要发挥特约监督员的作用，加强同人大代表的联系；在网上公布违法违纪举报电话，不断拓展检务公开的范围，形成多层次、全方位的监督制约机制。同时，要严格执行《中国共产党纪律处分条例》有关规定，严肃查处违法违纪案件，不怕揭短亮丑，对违反党纪条规的，要严肃处理，决不姑息迁就。
四、目标激励，完善“党员责任落实机制”
一个党员就是一面旗帜。要结合岗位特点和工作实际，赋予每个党员相应的岗位职责，明确相应的责任。要适应时代要求，不断创新党员发挥先锋模范作用的有效载体，让每位党员成为本职岗位的标杆和旗帜。共产党员的先锋模范作用发挥得怎么样，经常的、大量的反映在本职工作岗位上，必须创造条件，为党员发挥模范作用提供舞台。检察机关党员先锋模范作用发挥得好坏，直接影响着法律的公正实施，影响着党和国家在人民群众中的形象。要经常开展“一个党员一面旗”的主题活动，将活动与解决检察实际问题相结合，与做好群众的思想工作相结合；要在各处室设立“党员先锋岗”，激励党员充分发挥骨干和带头作用；要广泛开展“思想互助”活动，深入谈心交心，及时掌握群众的思想波动和反映，发现问题及时解决或向上级汇报；有针对性地做好理顺情绪、化解矛盾的工作，保证人员思想稳定。另外，还要针对个别人员存在的突出问题，责成有关党员深入进行个别教育，使问题消除在萌芽状态。
五、典型示范，完善“党员激励进步机制”
一是典型激励。正面典型激励可以使人明确努力方向。当前，要广泛开展向方工、任长霞、牛玉儒、白云等先进典型学习活动，同时，还要深入挖掘和培养本单位的先进典型，大力弘扬正气，激发干警的进取意识。几年来，我院先后树立了模范共产党员李华民、优秀信访接待员王荣华、优秀反贪干警曹长利、见义勇为的好干警刘金生等先进典型。在开展先进性教育活动中，我们还树立了不同层次、不同年龄、不同工作岗位的先进典型，召开了先进事迹报告会，建立了群星榜，使大家学有榜样，赶有目标。二是机制激励。继续坚持和完善以“中层干部空岗竞争、一般干警双向选择”为内容的干部人事制度改革，从制度上保证优秀年轻干部脱颖而出；几年来，我院通过个人自荐、组织推荐、资格审查、竞争演讲、党组考查等程序，十几名同志走上了中层正副职领导岗位，在干警中树立了正确的用人导向，营造了奋发向上的良好氛围；要积极探索党员目标管理责任制度，给党员交任务、压担子，调动党员内在动力。三是荣誉激励。深入开展党员评议活动，大力表彰不同层次、不同岗位的优秀党员，在党员中开展评优创先活动，用荣誉激励党员。四是警示教育。及时向党员传达上级有关案例通报，特别要结合发生在我们身边的典型反面事例进行警示教育，组织党员观看有关电教片和反腐倡廉展览，进一步增强党员的廉洁自律意识。