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许霆案判决书根本的地方不合逻辑/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 07:53:09  浏览:8448   来源:法律资料网
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许霆案判决书根本的地方不合逻辑

龙城飞将


  没有看到判决书原件,根据网上看到的资料,感觉该判决书并没有解决原先舆论哗然的问题,也没走出我在《许霆案重审一审可能再判有罪》、《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》中的预测,一定会再判有罪。判决有罪,虽然没有直接的法律依据,但可以进行“解释”,可以附会,这样才可以使因许霆案件产生的一系列利益关系得以平衡。判无罪,有法律依据,就是刑法第三条,但会产生一系列新的利益冲突。所以,此次判决,如我之前一系列文章中所言,一定不会依照法律判决,因为这是要求依法判决与进行有罪判决的较量,是力的较量。

  所以,想对许霆进行有罪判决,固然有认识的原因,更重要的是利益的原因,由利益关系产生的“力”。一旦判决他无罪,公安是不是抓错了,检察院是不是起诉错了,法院是不是出错案了,许霆是不是要求国家赔偿,其他许霆案件的当事人会不会提出类似的要求。大家已知云南的另一个许霆——何雷,若判许霆无罪,何雷也会要求翻案,云南的政法机关会答应吗?当然,成都的“许霆”和广州的“女许霆”与许霆的案情并不相同。

  无论如何,根据我国的法律和法治原则,法院都应当遵照法律进行判决,不能根据所以的司法实践,灵活理解,扩大解释,类推定罪。无罪判决会触动一些利益关系,却标志着中国法治的进步,同时也是我们几千年专制国家的历史性进步。

  由于有罪判决的思路在先,找不到法律的具体规定在后,所以才引起舆论哗然。一个合乎法律规定的判决,应当在有罪判决的思路与具体的法律规定之间,在许霆的具体事实与罪刑法定的具体规定之间找到桥梁。此次判决书恰巧暴露出这个桥梁没找到,两者之间仍是天堑,即在判决书得以成立的根本问题上存在严重逻辑问题。

  根据判决书观点,ATM是金融机构。既然如此,许霆与机器交易就是顾客与金融机构交易。这是顺着法院逻辑的必然结论。这样,问题就来了,为什么顾客与金融机构之间进行交易,金融机构的机器出了问题,顾客就要负刑事责任?

  依法院的说法,许霆是取1000元,帐户扣1元,许霆偷了另外的999元。这就是说,许霆是每取自己的一元,同时偷取999元。这也是说不通的。这里,许霆到底是为了取自己的钱偷了别人的钱,还是偷别人的钱的同时顺便取自己的钱,搅和在一起,说不清了。

  刑法第三条规定:法无明文规定不为罪,判决书似乎回避了舆论一再提到的刑法第三条和刑诉法关于法无明文规定不为罪规定。判决书为什么要回避刑法最基本的规定,我们觉得是问号。

  我国法制的基本原则之一是,法律适用一律平等。但判决书回避了舆论一再提出的,同是银行与顾客之间的交易行为,银行占了顾客便宜,要千辛万苦才能追回,银行不负任何责任。顾客占了银行便宜,却负刑事责任。这是违反了适用法律一律平等的原则。

  本案的核心焦点是“秘密窃取”。法院认为“秘密窃取”是行为人自认为“秘密”。那么,如果许霆说,我是想占便宜,知道银行也能找到我。银行不来找我,我就先用这笔钱去做生意。银行找到我,我就归还他。根据判决书的逻辑,如果许霆这样回答就不是“秘密窃取”,是公开拿钱了。实际上,许霆也是这样供述的。看到的材料讲,他曾经等银行来追他,中间主动打电话给银行,还想先把这钱作为资本,挣了钱再还银行。
 
  所以,综合地依据法院的逻辑,此时应当是判决不是“秘密窃取”才对呀,为什么还是判了有罪?根本的原因在于,利益使然。

  几千年来,中国是一个专制国家。现在,民主与自由的春风已经吹进了中国,并且体现在宪法和刑法等一系列基本法律上,就应当不折不扣地执行法律,而不是以司法实践来抵消法律的规定。

  纵观中国的法治气氛,可以发现,尽管中国现时有罪推定的气氛很浓,这只是对社会下层的老百姓而言,实际上对窃国大盗又是宽容得很。我们广大的网友,无论是有罪派,还是无罪派,没有必要也不应该与法院和检察院斗气。持这两种看法的人们,加上法院、检察院、律师、媒体,甚至包括许霆及其家人,大家的目标应该是一致的,就是认清事实,对照法律,找到一个依法判决的路径。共同的目标应当是打击犯罪,保护人民。

  对许霆这类没有前科,主观恶性不大,一时不能自控,且法律没有明文规定为罪的情形,社会应当宽容,不应对他科以重刑。如果对这种小问题的人科重刑,对窃国大盗宽容,长此以往,会颠覆我们国家的社会基础。相信许霆这类的人们,经此磨难,若依照法律以民事方法解决,可能他一生一世感谢社会,还会用自己的事例教育周围的人们,对社会有极大的帮助。若强行判他有罪,甚至是重罪,在法律上找不到相应的条文,一方面会动摇国人对司法体系的信任,另一方面,长期的监禁,与另外一些主观恶性大,社会危害性大的罪犯关在一起,出来之后的他可能生活毫无着落,真的可能把他逼成一个“十恶不赦”的坏人,违反了我们进行刑罚的初衷。我们应当对此种前景有所预测。


2008-4-1
http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

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关于印发《突发环境事件应急预案管理暂行办法》的通知

环境保护部


关于印发《突发环境事件应急预案管理暂行办法》的通知

环发[2010]113号


各省、自治区、直辖市环境保护厅(局),新疆生产建设兵团环境保护局:

  为规范突发环境事件应急预案管理,完善环境应急预案体系,增强突发环境事件应急预案的科学性、实效性和可操作性,根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》、《国家突发环境事件应急预案》及相关环境保护法律、法规,我部制定了《突发环境事件应急预案管理暂行办法》。现印发给你们,请遵照执行。

  附件:突发环境事件应急预案管理暂行办法

  二○一○年九月二十八日

附件:

突发环境事件应急预案管理暂行办法

第一章 总 则

  第一条 为规范突发环境事件应急预案(以下简称“环境应急预案”)管理,完善环境应急预案体系,增强环境应急预案的科学性、实效性和可操作性,根据《中华人民共和国突发事件应对法》、《国家突发公共事件总体应急预案》、《国家突发环境事件应急预案》及相关环境保护法律、法规,制定本办法。

  第二条 本办法适用于环境保护主管部门、企业事业单位环境应急预案的编制、评估、发布、备案、实施、修订、宣教、培训和演练等活动。

  第三条 环境保护部对全国环境应急预案管理工作实施统一监督管理,县级以上地方人民政府环境保护主管部门负责本行政区域内环境应急预案的监督管理工作。

第二章 环境应急预案的编制

  第四条 环境应急预案的编制应当符合以下要求:

  (一)符合国家相关法律、法规、规章、标准和编制指南等规定;

  (二)符合本地区、本部门、本单位突发环境事件应急工作实际;

  (三)建立在环境敏感点分析基础上,与环境风险分析和突发环境事件应急能力相适应;

  (四)应急人员职责分工明确、责任落实到位;

  (五)预防措施和应急程序明确具体、操作性强;

  (六)应急保障措施明确,并能满足本地区、本单位应急工作要求;

  (七)预案基本要素完整,附件信息正确;

  (八)与相关应急预案相衔接。

  第五条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当根据有关法律、法规、规章和相关应急预案,按照相应的环境应急预案编制指南,结合本地区的实际情况,编制环境应急预案,由本部门主要负责人批准后发布实施。

  县级以上人民政府环境保护主管部门应当结合本地区实际情况,编制国家法定节假日、国家重大活动期间的环境应急预案。

  第六条 县级以上人民政府环境保护主管部门编制的环境应急预案应当包括以下内容:

  (一)总则,包括编制目的、编制依据、适用范围和工作原则等;

  (二)应急组织指挥体系与职责,包括领导机构、工作机构、地方机构或者现场指挥机构、环境应急专家组等;

  (三)预防与预警机制,包括应急准备措施、环境风险隐患排查和整治措施、预警分级指标、预警发布或者解除程序、预警相应措施等;

  (四)应急处置,包括应急预案启动条件、信息报告、先期处置、分级响应、指挥与协调、信息发布、应急终止等程序和措施;

  (五)后期处置,包括善后处置、调查与评估、恢复重建等;

  (六)应急保障,包括人力资源保障、财力保障、物资保障、医疗卫生保障、交通运输保障、治安维护、通信保障、科技支撑等;

  (七)监督管理,包括应急预案演练、宣教培训、责任与奖惩等;

  (八)附则,包括名词术语、预案解释、修订情况和实施日期等;

  (九)附件,包括相关单位和人员通讯录、标准化格式文本、工作流程图、应急物资储备清单等。

  第七条 向环境排放污染物的企业事业单位,生产、贮存、经营、使用、运输危险物品的企业事业单位,产生、收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的企业事业单位,以及其他可能发生突发环境事件的企业事业单位,应当编制环境应急预案。

  第八条 企业事业单位的环境应急预案包括综合环境应急预案、专项环境应急预案和现场处置预案。

  对环境风险种类较多、可能发生多种类型突发事件的,企业事业单位应当编制综合环境应急预案。综合环境应急预案应当包括本单位的应急组织机构及其职责、预案体系及响应程序、事件预防及应急保障、应急培训及预案演练等内容。

  对某一种类的环境风险,企业事业单位应当根据存在的重大危险源和可能发生的突发事件类型,编制相应的专项环境应急预案。专项环境应急预案应当包括危险性分析、可能发生的事件特征、主要污染物种类、应急组织机构与职责、预防措施、应急处置程序和应急保障等内容。

  对危险性较大的重点岗位,企业事业单位应当编制重点工作岗位的现场处置预案。现场处置预案应当包括危险性分析、可能发生的事件特征、应急处置程序、应急处置要点和注意事项等内容。

  企业事业单位编制的综合环境应急预案、专项环境应急预案和现场处置预案之间应当相互协调,并与所涉及的其他应急预案相互衔接。

  第九条 工程建设、影视拍摄和文化体育等群体性活动有可能造成突发环境事件的,主办单位应当在活动开始前编制临时环境应急预案。

  第十条 企业事业单位编制的环境应急预案中除了本办法第六条规定的内容外,还应当包括以下内容:

  (一)本单位的概况、周边环境状况、环境敏感点等;

  (二)本单位的环境危险源情况分析,主要包括环境危险源的基本情况以及可能产生的危害后果及严重程度;

  (三)应急物资储备情况,针对单位危险源数量和性质应储备的应急物资品名和基本储量等。

  第十一条 县级以上人民政府环境保护主管部门和企事业单位,应当组织专门力量开展环境应急预案编制工作,并充分征求预案涉及的有关单位和人员的意见。有关单位和人员应当以书面形式提出意见和建议。

  环境应急预案涉及重大公共利益的,编制单位应当向社会公告,并举行听证。

  企业事业单位可以委托相关专业技术服务机构编制环境应急预案。

第三章 环境应急预案的评估

  第十二条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当在环境应急预案草案编制完成后,组织评估小组对本部门编制的环境应急预案草案进行评估。

  环境保护主管部门环境应急预案评估小组的组成人员应当包括环境应急预案涉及的政府部门工作人员、相关行业协会和重点风险源单位代表以及应急管理和专业技术方面的专家。

  第十三条 企业事业单位应当在环境应急预案草案编制完成后,组织评估小组对本单位编制的环境应急预案进行评估。

  企业事业单位环境应急预案评估小组的组成人员应当包括环境应急预案涉及的相关部门应急管理人员、相关行业协会、相邻重点风险源单位代表、周边社区(乡、镇)代表以及应急管理和专业技术方面的专家。

  第十四条 环境应急预案评估小组应当重点评估环境应急预案的实用性、基本要素的完整性、内容格式的规范性、应急保障措施的可行性以及与其他相关预案的衔接性等内容。

  环境应急预案的编制单位应当根据评估结果,对应急预案草案进行修改。

第四章 环境应急预案的备案

  第十五条 县级以上人民政府环境保护主管部门编制的环境应急预案应当报本级人民政府和上级人民政府环境保护主管部门备案。

  企业事业单位编制的环境应急预案,应当在本单位主要负责人签署实施之日起30日内报所在地环境保护主管部门备案。国家重点监控企业的环境应急预案,应当在本单位主要负责人签署实施之日起45日内报所在地省级人民政府环境保护主管部门备案。

  工程建设、影视拍摄和文化体育等群体性活动的临时环境应急预案,主办单位应当在活动开始三个工作日前报当地人民政府环境保护主管部门备案。

  第十六条 报送备案应当提交下列材料(一式二份):

  (一)《突发环境事件应急预案备案申请表》;

  (二)环境应急预案评估意见;

  (三)环境应急预案的纸质文件和电子文件。

  第十七条 受理备案登记的环境保护主管部门应当在收到报备材料之日起60日内,对报送备案的环境应急预案进行审查,对符合本办法第六条、第十条规定并通过评估小组评估的,予以备案并出具《突发环境事件应急预案备案登记表》;对不符合本办法第六条、第十条规定的,不予备案并复函说明理由,由申请备案的环境保护主管部门或者企业事业单位自行纠正后重新报送备案。

  第十八条 《突发环境事件应急预案备案申请表》和《突发环境事件应急预案备案登记表》的格式由环境保护部统一制定。

第五章 环境应急预案的实施与监督管理

  第十九条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当将环境应急预案的监督管理作为日常环境监督管理的一项重要内容。

  第二十条 县级以上人民政府环境保护主管部门和企业事业单位,应当采取有效形式,开展环境应急预案的宣传教育,普及突发环境事件预防、避险、自救、互救和应急处置知识,提高从业人员环境安全意识和应急处置技能。

  第二十一条 县级以上人民政府环境保护主管部门或者企业事业单位,应当每年至少组织一次预案培训工作,通过各种形式,使有关人员了解环境应急预案的内容,熟悉应急职责、应急程序和岗位应急处置预案。

  第二十二条 县级以上人民政府环境保护主管部门应当建立健全环境应急预案演练制度,每年至少组织一次应急演练。企业事业单位应当定期进行应急演练,并积极配合和参与有关部门开展的应急演练。

  环境应急预案演练结束后,有关人民政府环境保护主管部门和企业事业单位应当对环境应急预案演练结果进行评估,撰写演练评估报告,分析存在问题,对环境应急预案提出修改意见。

  第二十三条 县级以上人民政府环境保护主管部门或者企业事业单位,应当按照有关法律法规和本办法的规定,根据实际需要和情势变化,依据有关预案编制指南或者编制修订框架指南修订环境应急预案。

  环境应急预案每三年至少修订一次;有下列情形之一的,企事业单位应当及时进行修订:

  (一)本单位生产工艺和技术发生变化的;

  (二)相关单位和人员发生变化或者应急组织指挥体系或职责调整的;

  (三)周围环境或者环境敏感点发生变化的;

  (四)环境应急预案依据的法律、法规、规章等发生变化的;

  (五)环境保护主管部门或者企业事业单位认为应当适时修订的其他情形。

  环境保护主管部门或者企业事业单位,应当于环境应急预案修订后30日内将新修订的预案报原预案备案管理部门重新备案;预案备案部门可以根据预案修订的具体情况要求修订预案的环境保护主管部门或者企业事业单位对修订后的预案进行评估。

第六章 法律责任

  第二十四条 应当编制或者修订环境应急预案的环境保护主管部门不编制环境应急预案、不及时修订环境应急预案或者不按规定进行预案备案的,由上级人民政府环境保护主管部门责令改正。

  第二十五条 应当编制或者修订环境应急预案的企业事业单位不编制环境应急预案、不及时修订应急预案或者不按规定进行应急预案评估和备案的,由县级以上人民政府环境保护主管部门责令限期改正;逾期不改正的,依据有关法律、法规给予处罚。

  第二十六条 环境保护主管部门或者企业事业单位不编制环境应急预案或者不执行环境应急预案,导致突发环境事件发生或者危害扩大的,依据国家有关规定对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第二十七条 本办法中下列用语的含义:

  突发环境事件,是指因事故或意外性事件等因素,致使环境受到污染或破坏,公众的生命健康和财产受到危害或威胁的紧急情况。

  突发环境事件应急预案,是指针对可能发生的突发环境事件,为确保迅速、有序、高效地开展应急处置,减少人员伤亡和经济损失而预先制定的计划或方案。

  环境风险,是指突发环境事件对环境(或健康)的危险程度。

  危险源,是指可能导致伤害或疾病、财产损失、环境破坏或这些情况组合的根源或状态。

  环境敏感点,参照《建设项目环境影响评价分类管理名录》中“环境敏感区”的定义。

  应急演练,是指为检验应急预案的有效性、应急准备的完善性、应急响应能力的适应性和应急人员的协同性而进行的一种模拟应急响应的实践活动。

  第二十八条 本办法由环境保护部负责解释。

  各省、自治区、直辖市人民政府环境保护主管部门可依据本办法,结合本地区实际制定实施细则。

  第二十九条 本办法自印发之日起施行。

  附一:突发环境事件应急预案备案申请表
http://www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/bwj/201010/W020101009487542180059.doc
  附二:突发环境事件应急预案备案登记表
http://www.zhb.gov.cn/gkml/hbb/bwj/201010/W020101009487542185922.doc


销售商商标侵权浅析

商家泉


  我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由,即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。销售商特别是作为大型零售而非生产者的超市,能否利用此条款作为侵权赔偿的绝对抗辩理由?本文将结合我国现行法律、立法宗旨及司法实践,予以简明阐述。

一、商标法侵权构成要件不同于民法一般原则
  我国民法对于侵权成立的构成要件有四:一是侵权行为,二是损害事实,三是因果关系,四是主观过错。但我国商标法不同于民法对于侵权的一般认定原则,商标侵权不须具有主管过错,极大免除权利人的举证责任,只要权利人能够证明侵权的事实存在,法院即可对其停止侵权的诉讼请求予以支持,而不问侵权人是否具有主观过错。

二、销售商销售侵犯他人注册商标权的商品应承担侵权责任
  除法律规定类似通用名称、药品名称等除外特别条款外,我国商标法立法对注册商标实行绝对保护、全面赔偿原则,对生产、销售、标牌制售等商标侵权全面禁止。《商标法》第52条规定:“销售侵犯注册商标专用权的商品的,属于侵权注册商标专用权”。可见,只要销售商销售了侵权商品,就构成商标侵权,即使不知、能证明合法取得并说明提供者,也不能排除侵权的成立。

三、无主管过错可免除赔偿责任
  我国《商标法》第56条规定了作为商标侵权被告的抗辩理由,即销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。由此,过错原则是也是《商标法》损害赔偿的归责原则,即侵权人首先应承担停止侵权的民事责任,至于是否承担民事赔偿,要看侵权人是否具有主管故意。

四、销售商特别是超市应尽到合理的注意义务
  《商标法》56条规定的抗辩事由,其中有“不知道”即主管无过错。那么,“不知”如何来确定?司法实践中,对于“不知”通常按照正常人的一般注意力为标准,是否能发现侵权行为。销售商对此负有举证责任,必须证明自己销售侵权商品已经尽到合理的谨慎审查。即如销售商能证明已经尽到合理的注意义务,即可免于承担民事赔偿责任。
  但上述“正常人标准”不能误解为“普通人标准”,一般来说,法庭只考虑一个业内的正常人应当怎样做,而非一般的普通人实际是怎样做的。
  “合理”的注意义务判断,一般基于法官的理性、内心确认,依照现有经验、生活常识,结合损害发生的概率、严重程度、排除损害风险的困难程度、被告行为的可能意图、被告获利情况等综合判断。

五、实践中对于合理注意义务的确定
1、销售商的经验及认知能力
  司法实践中确认经验及认知能力一般以正常人谨慎的注意为标准,同时也考虑具体情况,一般大型超市、大型商店、购物中心、百货商店等认知能力高于中小型销售商;长期从事该行业的专业销售商认知能力高于普通的、短期非专业小商店、小卖铺、街头门店的销售商。
2、权利人商标的知名度、显著性
  对于知名度高、显著性强的商标,特别是驰名商标,销售商的注意义务要高于普通商标。
3、商品的来源
  销售商所售商品必须是合法取得,并能说明提供者。合法取得包括:(1)渠道合法;(2)手段合法。排除走私、过低价购进、区域串货等情形。
4、对于提供者资质、商品商标注册证等审查、备案
  销售商应当对于商品供应商的资质、商标注册证予以审查,包括营业执照副本复印件、商标注册证复印件等留存备案。要求供应商予以保证未有侵犯他人注册商标、外观专利、版权等知识产权的保证或承诺,对于未注册的商标尤其如此。

  超市对所售商品使用的商标负有合理的审查及注意义务

六、无主管过错是否可免除或对抗行政处罚
  如前所述,侵权人无主管过错,能够证明“不知”、“合法取得”,并说明提供者,可以不承担民事赔偿责任。也就是说,我国《商标法》第56条是否可以成为工商、公安、海关行政处罚、刑事处罚的抗辩事由?
  对于法院来讲,权利人能够证明侵权的事实存在,法院即可对其停止侵权的诉讼请求予以支持,而不问侵权人是否具有主观过错。 实践中,工商查处、海关扣留、公安立案侦查,均是以《商标法》52条为准,只要是有生产、销售工商即查处、海关即扣留,超过3万公安即立案。

七、销售商特别是大型商场、超市应当建立完善的知识产权审查机制
  据上论结,销售商商标侵权赔偿的免除是受到一定限制,加之行政处罚的不可避免性,建立完善的质量和知识产权严格审查机制、流程是避免大型商场、超市等销售商侵权的有效措施,在订货、进货、直至上柜销售各个环节严格审查,确保不侵犯他人商标专用权,减少不必要的纠纷和损失。

作者:商家泉 律师
单位:北京高博隆华律师事务所
电话:84512800-850
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