商标平行进口问题的法学理论分析
赵博
[摘 要]：商标平行进口纠纷一直是国际贸易中颇受争议的问题，近年来由于我国加入了WTO,有关商标平行进口的案件呈上升趋势,探讨商标平行进口问题对我国对外贸易有着深远的影响.本文首先从关于平行进口的法学理论谈起,然后从实证经济学的视角揭示商标平行进口纠纷的本质是自由贸易和贸易保护在知识产权领域内的冲突，并分析现行法学理论的不足,试图客观的提出一些看法，以完善现行的关于商标平行进口的理论。
[Abstract]: The dispute on trade mark parallel import has been a hot issue in the field of international trade. The number of such disputes is rising recently with China's accession to WTO, therefore to probe into the issue of trade mark parallel import will have a far-reaching influence on China's foreign trade. This article begins with the legal theory of trade mark parallel import, then point out from the point of positive economics that trade mark parallel import in essence is the conflict between free trade and trade protection in the area of intellectual property right .The article relates to the objection of the jurisprudence in the area, and make some suggestion to improve it.
[关键词]：平行进口；商标权；垄断；价格歧视；自由贸易
商标平行进口（Trade mark Parallel Import）又称灰色市场进口，是指在国际贸易中,进口商未经进口地商标权人（包括商标所有权人及商标使用权人）同意，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的同类商品的行为。
一、 法理冲突以及各国司法实践中的矛盾
目前,在法学理论中,商标权平行进口的争议,主要表现在“权利用尽原则”和“商标权的地域性原则”的冲突，所谓商标的“权利用尽”是指：附有商标的商品，一经商标权人的同意第一次投入市场后，商标权人即丧失了对其商标权的控制，其权利即告穷竭。而商标的“地域性原则”则认为商标权本身具有地域性，所以商标的“权利用尽”也应具有地域性，一国商标权人将商品投放到市场的行为，不能使他国商标权人在他国的权利也告穷竭。
而WTO成立时缔结的Trips协议，也只是给予了专利权的权利人禁止他人平行进口的权利，这就等于说，Trips协议也只向专利权的权利人给予了进口权，并且，Trips协议的第六条允许各国自行决定如何对待商标和版权有关的“权利用尽”问题，可以说，目前WTO也无法将各国对商标平行进口的立场统一起来。
再综合各国的实践来看，不但各国的立法规定不一，就算同一国家面对商标平行进口的案件时，也往往做出一些南辕北辙的判决，例如在美国，以往的平行进口案件均被视为构成侵权，不过在98年，美国最高院却判处了一例被认定不构成侵权的平行进口纠纷。而在欧洲，欧洲自由贸易区（EFTA）法院与欧盟（EFA）法院几乎在同一时间判决两件几乎相同的商标平行进口案件时，却恰恰得出了两个相反的结论。 这些事例说明，面对错综复杂的商标平行进口纠纷，无论是“权利用尽”还是“商标权的地域性”，各国出于本国利益的考虑都不会简单的直接加以适用，如果要为商标权平行进口行为得出一个合理的结论，必须更深层次地揭示其本质。
二、 商标平行进口的本质
为什么商标平行进口问题在理论和实践层面都存在着巨大的争议呢？这应该从商标本身的性质谈起，我们应该看到商标伴随着市场经济的发展，其性质已从原本的商品生产者所使用的区别同一或类似商品的显著标识，发展到今日一种可以提升商品竞争力，甚至商品本身价格的资源，这等于说商标已具备了商品的某种属性，甚至从某种程度上看，商标也是一种商品。例如，现在人们购买一件商品的同时，除了注重质量以外，也十分在意品牌的选择，因为人们实际上等于是在一次性的购买商标和产品这两件“商品”。而与一般商品所不同的是，商标原本是一个区别商品来源的显著标识，它天然地具有排他性，商标权人拥有禁止他人使用其商标的权利，而当商标发展成为一种商品的时候，商标的排他性又衍生出了垄断性。即商标权人是市场上其商标的唯一卖者。通过上述的分析，我们能够解释为什么法理上会出现“权利穷竭”和“商标地域性”两种对立的理论。它们的本质区别是由于双方对商标本质属性的看法不同所决定的，前者更多的将商标看作一种商品，而后者显然更倾向于商标原本的标识属性。
那么法律又应该如何看待商标本身存在的两种属性的冲突呢？换而言之，即在立法时应如何把握对商标权利保护的尺度？笔者认为要分析这个问题，关键在于分析者的立场倾向，商标权人和消费者的利益绝大多数情况下都是对立的，除非有一种理论能够说明商标权人或消费者的利益哪个更重要，不然我们不能要求法律为维护他们其中某一个的利益，而损害另一个的利益。而笔者不打算在本文讨论这个问题，因为，第一，这个问题超出了实证经济学的研究范围，如果把这种因素考虑在内会使本文丧失一定的客观性和科学性；第二，由于市场经济的不确定性对市场中各个主体的影响，应该保护谁的利益的问题，不可能有一个一成不变的结论，所以不能用这种不稳定的理论来影响法律的制定。在这里，笔者倾向于从宏观的角度出发，考虑商标保护的法律效应对整个市场的影响。即，本文只分析商标平行进口行为对社会总效率和总福利的影响，而不考虑商标权人和消费者谁应该在利益的博弈中获取道义上的支持的问题。要分析商标的法律效应，首先要分析商标本身在现实市场中所起的作用，显而易见，在竞争市场中，品牌是保证消费者购买到拥有可靠质量的商品的一种有效方式，这是因为，第一，品牌能够向消费者在购买商品前提供商品质量的信息；第二，品牌会促使企业保持其商品的质量水平，因为只有如此才能让企业保持自身的商誉。从这一点来看，法律对商标进行必要的保护是应该的。况且，正是由于品牌的存在，使消费者实际上面对了一个垄断竞争（monopolistic competition）市场，即一个由许多出售相似而不相同的产品的企业所组成的市场，这种市场的结构不同于基本上只存在于理论中的完全竞争市场（competitive market）。它是我们在大多数情况下所能接触到的，如在一家书店，你可以选择不同类型、不同作者甚至不同出版社发行的书籍；而在一家百货商店你可以找到不同品牌的家电产品，它们实质上都处于垄断竞争的市场形态，只是前者的垄断程度稍高于后者。而垄断竞争之所以能够在形式上得以确立，正是由于商标的存在。不过经济学家一般并不认为垄断竞争市场是一种坏的结果，我国著名经济学家梁小民先生在分析垄断竞争市场的利弊时曾这样写到，“垄断竞争有利于鼓励进行创新，因为竞争的存在，短期超额利润的存在激发了厂商进行创新的内在动力，通过生产出与众不同的产品可以在短期内获得垄断地位以及超额利润，这就使各厂商有进行创新的愿望。而长期的竞争又使这种创新的动力持久不衰。” 梁小民先生虽然还进一步的指出了垄断竞争市场的广告品牌宣传会导致生产成本增加的问题，不过他还是认为在一般情况下，广告品牌宣传可以使消费者获得更多的市场信息，且对生产和消费有促进作用，所以从总体上看垄断竞争市场作为一种普遍存在的市场形态，它是利大于弊的。可见，由于商标在垄断竞争市场中有着举足轻重的地位，当商标权只在垄断竞争市场发挥其作用时，法律是应该坚决的维护其利益的。
但问题的关键是，商标权人总是希望获得大于其在垄断竞争市场中所得到的利益。在实际的经营中，商标权人往往根据不同国家的消费者的支付意愿（willingness to pay）而针对不同国家的市场实行价格歧视（price discrimination）。我们可以这样理解价格歧视的含义：企业把同一种商品（包括商标）以不同的价格卖给不同的顾客，尽管对不同顾客的生产成本是相同的。价格歧视行为在经济学中一般是具备某种市场势力的企业为了实现其利润最大化而实施的理性战略。而保证商标权人能够实施价格歧视的市场势力，就是禁止商标平行进口的法律，它使拥有相同商标的低价国产品无法通过正规渠道流向高价国，从而保证商标权人的商品在一定区域的垄断地位。例如，2003年SONY公司在香港和中国大陆先后发售了多款VAIO品牌的笔记本电脑，在相同档次的产品中，后发售的大陆版笔记本电脑比先发售的港版笔记本电脑价格高出近25％。在这里，我们先不讨论大陆消费者的感受，应注意的是，SONY公司的这一行为对整个市场影响，港版笔记本如果无法从正规的渠道进入大陆的市场，一部分大陆的消费者因为价格高于他们的支付意愿而没有购买到VAIO品牌的笔记本（另一种可能是他们可能会选择会购买水货，从而使市场更加混乱），而另一部分消费者接受了高价格，这是因为这一部分消费者对VAIO品牌的评价较高，高价格还没有超出他们的支付意愿，但这并不能说明他们的状况变的更好，因为衡量其福利的消费者剩余减少了，这部分减少的消费者剩余转化为SONY公司的利润。总的来说，在市场中只有SONY公司的情况变得更好，因为它通过了制定差别价格赚取了高额利润。但从整个市场的角度去看，这应该不是一个好的结果，由于SONY公司是VAIO品牌的所有者，它对其商标具有垄断的权利，它实行价格歧视的这种行为等于是一种垄断行为。由于它排除了价格机制的作用，它实际上是价格的制定者，这会使市场无效率，因为它的实质是商品的价格和数量背离供求平衡，这种背离供求平衡的现象只能使SONY公司单方获利，而不能使交易双方实现双赢。正如美国经济学家N.Gregory Mankiw所言，“竞争市场上的供求平衡不仅仅是一个自然而然的结果，而且是一个合意的结果。特别是，市场中看不见的手引起了使总剩余尽可能最大化的资源配置，由于垄断引起的资源配置不同于竞争市场，所以，其结果必然是以某种方式不能使总经济福利最大化。”
也许有人会提出在专利权领域内，Trips协议是明文禁止平行进口的，也就是说，专利权人对其专利产品实施价格歧视是被各国所认可的，商标权与专利权同属知识产权，所以商标权人的价格歧视是一种正常的商业行为，是无可厚非的。但是，笔者认为专利权的价格歧视应该属于一种例外，它的存在本身对商标权缺乏参考的价值，因为二者的性质是不同的：首先，一项成功的专利，不但需要专利的发明者付出极大的努力，并且专利产品一旦投入到市场，往往还不成熟，更面临着成本回收的风险，加之专利产品一般都是新型产品，其到底能不能被市场所接受，也是一个未知数，再算上专利权保护的时效性和科技的进步，专利权人很难长时间的维持其对专利权的垄断地位。而且如果过多的限制专利权人的权利，也不利于鼓励和推动科技的发展。所以人们允许给予专利权人更多的回收其成本的权利。Trips协议的规定显然是权衡了消费者、专利权人和社会发展等多方面的因素后得出的一个比较公平的利益分配方案。另外，和专利权不同的是，我们很难量化商标（或者说是品牌）的成本回收的问题。商标权人为推销其品牌产品而付出的高额投入（如广告、赞助和其他宣传活动）只能属于一种为了扩大市场份额的商业竞争行为，它只是利用大量信息刺激消费者购买其商品的欲望，它的主要作用在于短期内扩大市场份额，提高品牌知名度，而一般不会使消费者提升对其品牌价值的评价。例如，连任两届央视“标王”的秦池酒厂花费4亿天价打造的“秦池”品牌，最终在企业濒临倒闭的情况下被迫以几百万元的价格抵债。所以我们认为商标虽然是存在成本的，但企业为打造品牌所花费的“成本”不能等同与商标的价值。商标的价值应取决于买卖双方的合意。这同时也是知识产权的一大特点，即成本和价值不一定成正比。所以，我们以此反驳那种以商标权人回收成本为借口，而支持实行价格歧视行为的理论。
基于此，笔者认为既然商标已具有了权利和商品的双重属性，如果在立法时仅仅考虑商标的权利属性，在给予商标权人排他权的同时，也排除了市场机制，使商标权人的权利范围超过了垄断竞争所能够承受的界限，就等于纵容商标权人实施垄断行为。实际上，禁止商标权平行进口应该是各国为维护本国商标权人垄断利益，在保护商标权借口下所实行的贸易保护行为。商标平行进口问题的实质，应是贸易保护与自由贸易在知识产权领域内的冲突。
三、商标平行进口法学理论的缺陷
根据上段的论述，我们可以很明显地发现隐藏在“商标权地域性原则”理论中的贸易保护主义倾向，而贸易保护如果作为一种政策主张，其危害性是显而易见的，“他只能在特定的时期内起到一些积极作用，但这一政策的长期化会给一国的经济发展乃至整个国际贸易的正常发展带来消极的影响。首先，贸易保护政策直接损害了本国消费者的利益，任何保护措施所造成的高价格最终都会由消费者承担，不仅是消费者被迫购买价格较高的产品，还往往使消费者需求得不到满足。其次保护贸易往往损害正常的市场竞争机制。受保护的企业由于享受政策庇护而缺乏改进技术、降低成本的积极性……” 同时，我们要认识到，在经济全球化的今天，国际自由贸易是大势所趋，例如，在欧洲委员会于2001年12月向内部市场议会提交的一份关于缩减商标国际注册的全面保护的可行性文件中，明确提出容许欧盟市场内的商标平行进口，并撤销单一代理商的全盘经销权。这份文件的出台，受到了外国商会、平行进口商协会以及消费者协会等组织的好评，他们一致认为，一旦改变现状，缩减对商标的地域保护，可促使商品降低售价，增加商品的销售渠道，从而促进欧盟的内部消费。 而贸易保护主义者往往争辩说如果放任商标平行进口，可能会影响打击假冒伪劣商品的工作，会使市场更加混乱。但事实恰恰相反，平行进口的商品往往是假冒产品和水货的克星，试想如果消费者能以较低的价格购买到合法的名牌产品，又怎么会冒风险去购买质量缺乏保证的冒牌货或者是进货渠道极不正规的水货呢？况且，商标平行进口问题涉及自由贸易、国家利益、消费者福利以及商标权人的权利等多个方面，“商标权的地域性原则”显然没有全面、客观的考虑各个方面的因素，仅仅强调对商标权的绝对保护。可以说，在市场经济的发展赋予商标新的内涵的今天，这种片面保护私权、而不考虑社会整体效益的理论不但是站不住脚的，而且也已过时。
既然“商标权地域性原则”的实质是贸易保护，那么“权利用尽原则”为什么不能在国际贸易中被各国所接受呢？依笔者愚见，“权利用尽原则”的出发点是正确的，但作为一种要解决实践问题的法学理论，其理论体系并不完整。即“权利用尽原则”意识到了为什么要反对禁止商标平行进口，但其对商标平行进口的规范并不科学，主要体现在以下两个缺陷：其一，“权利用尽原则”虽然意识到了商标的商品属性，却在一定程度上忽略了商标的权利属性，由于平行进口的商品与本国商标权人的商品使用同一种商标，而两种商品有可能来源于不同的商标权人，且其质量、成分和服务也可能存在着一定的差异，当两者共存于一国市场时，极易使消费者产生混淆，这就使本国商标权人的商标实际上失去了其识别性标识的作用。有可能使不明真相的消费者和本国商标权人的利益受到损害，这等于为平行进口商的不正当行为提供了可能性；其二，“权利用尽原则”往往以国内法的立法形式出现，实践证明这种立法形式往往会鼓励别的国家禁止商标平行进口，因为各国出于自己国家利益的考虑，在对外贸易的法律选择方面，往往会采取优势战略（dominant strategy），即无论其他参与者选择什么战略，对自己都为最优的战略。我们用合作经济学中的博弈理论来说明这个问题，假设世界上只有两个国家（A国和B国），两国的商标平行进口纠纷由来已久，用图一表示他们在国际贸易中选择的立法和后果，注意，图中的一国的出口增加是由于另一国允许了平行进口。而两国从贸易中得到的利益（或损失），取决于他们各自所选择的立法和对方选择的立法。
图一
B国的立法选择
禁止商标平行进口 允许商标平行进口
A国的立法选择
禁止商标平行进口 1： A、B两国出口不变；
A、 B两国消费者受损害；
A、B两国的商标权人受保护； 2：A国出口增加，B国不变；
A国消费者受损，B国消费者受益；
A国商标权人受保护，B国商标权人不受 保护；
允许商标平行进口 3：A国出口不变，B国增加；
A国消费者受益，B国消费者受损；
A国商标权人不受保护，B国商标权人人受保护； 4：A、B两国出口增加；
A、B两国消费者受益；
A、B两国商标权人不受保护；
宁波市城市建设房屋拆迁管理实施细则
浙江省宁波市人民政府
宁波市城市建设房屋拆迁管理实施细则
宁波市人民政府
《宁波市城市建设房屋拆迁管理实施细则》已经1999年5月15日市人民政府第8次常务会议修订通过，现予发布施行。
第一章 总 则
第一条 根据《宁波市城市建设房屋拆迁管理办法》（以下简称《办法》），制定本细则。
第二条 凡在本市城市规划区国有土地上，因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的，均应遵守《办法》和本细则。
第三条 宁波市房地产管理局及各县（市）和镇海区、北仑区房地产管理局（处），分别为本市及相应的行政区域内的房屋拆迁主管部门，履行下列职责：
（一）贯彻执行有关房屋拆迁管理的法律、法规、规章和政策；
（二）对拆迁单位进行资格审查，核发房屋拆迁资格证书；
（三）发布房屋拆迁有关事项的通知；
（四）审核拆迁方案，核发拆迁许可证；
（五）裁决拆迁争议，查处房屋拆迁中的违法行为；
（六）指导、协调、检查、监督拆迁工作。
第二章 拆迁管理一般规定
第四条 从事房屋拆迁工作的单位，应当具备拆迁单位的资格条件，取得房屋拆迁资格证书。
海曙区、江东区、江北区（以下简称三区）的拆迁单位，由宁波市房地产管理局进行资格审查后核发房屋拆迁资格证书。
各县（市）和镇海区、北仑区的拆迁单位，由当地房地产管理局（处）进行资格初审，报宁波市房地产管理局审查后核发房屋拆迁单位资格证书。
第五条 房屋拆迁按下列程序办理：
（一）建设单位或个人（以下简称建设单位）持建设项目批准文件、建设红线图，委托拆迁单位进行房屋拆迁调查，拟定房屋拆迁范围，向拆迁主管部门提出拆迁立项申请，拆迁主管部门审核后同意拆迁立项的，发布《房屋拆迁暂停办理有关事项的通知》；
（二）建设单位与拆迁单位签订委托拆迁合同，建设单位将拆迁费用解缴到拆迁单位项目专户储存；
（三）建设单位和拆迁单位持建设用地规划、建设用地批准文件及拆迁方案、委托拆迁合同向拆迁主管部门报送《房屋拆迁申请表》，拆迁主管部门审查后对符合条件的核发拆迁许可证，发布拆迁公告；
（四）拆迁单位根据拆迁公告，在拆迁地段公布有关签订拆迁协议、停水停电时间等实施拆迁事宜的通告；
（五）拆迁人委托拆迁单位与被拆迁人签订拆迁协议，被拆迁人应在规定的搬迁期限内完成搬迁；搬迁期限届满后，由拆迁单位对房屋实施拆除。
第六条 从拆迁通告规定的签订拆迁协议之日起至停水停电时的搬迁期限，根据被拆迁人的户数确定：300户以下的不超过90日、300户以上至500户不超过100日、500户以上至1000户不超过110天、1000户以上不超过120日。
个别建设项目，经市、县（市）和镇海区、北仑区人民政府批准可对搬迁期限予以调整。
第七条 拆迁当事人经协商达不成协议，需申请拆迁主管部门裁决的，应当提交裁决申请书及其副本。裁决申请书应当载明下列内容：
（一）申请人及被申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址等（法人的名称、地址、法定代表人姓名）；
（二）申请裁决的要求和理由；
（三）申请裁决的有关证据材料；
（四）申请的日期。
拆迁主管部门应当自收到裁决申请之日起5日内作出是否受理的决定。作出不予受理决定的，应当告知申请人不予受理的理由。
拆迁主管部门对受理的拆迁争议，应在20日内作出裁决，并制发拆迁裁决书。情况复杂的，可适当延长裁决时间。
第八条 被拆迁人在房屋拆迁公告规定或拆迁主管部门裁决的搬迁期限内无正当理由拒绝搬迁的，由市、县（市）和镇海区、北仑区人民政府作出限期搬迁的决定。被拆迁人在限期搬迁决定规定的期限内仍未搬迁的，由拆迁主管部门申请人民法院强制执行，或由市、县（市）和镇海区
、北仑区人民政府责成房地产管理局（处）等有关部门实施强制拆迁。
第九条 市、县（市）和镇海区、北仑区人民政府责成房地产管理局（处）等有关部门实施强制拆迁的，被拆迁人所在单位和房屋所在地的公安、工商行政、街道办事处、居委会等部门和单位应当派人协助强制拆迁。
强制拆迁的过程和拆迁的财物，拆迁工作人员应当记入笔录，笔录由拆迁工作人员、被拆迁人和协助拆迁人员及其他参加拆迁的人员签名或盖章。被拆迁人拒不到场的，不影响强制拆迁的实施。
强制拆迁的费用由被拆迁人承担。
第十条 拆迁私有出租以及闲置房屋，所有人不在房屋拆迁范围地段内居住的，拆迁单位应当向所有人发出私房拆迁通知书。所有人应当在接到通知书的20日内（所有人在境外的可延长至60日），提交房屋产权等有关证件，提出拆迁补偿的书面意见。无正当理由逾期不作答复、不
办理手续的，按不作产权调换处理。所有人无法通知到的，拆迁人和拆迁单位向公证机关办理证据保全后，经拆迁主管部门审核，可实施房屋拆迁，对出租房屋，按达不成租赁关系的有关规定处理。
拆迁依法代管、无主代管房屋，拆迁人和拆迁单位向公证机关办理证据保全公证后，对被拆房屋按重置价格结合成新再增加150％计算拆迁补偿金。
第十一条 拆迁依法设有抵押权的房屋，抵押人、拆迁单位应当分别通知抵押权人。抵押人和抵押权人确定债务清偿事宜后，方可办理拆迁补偿安置有关事宜。抵押人和抵押权人在拆迁公告规定的期限内对清偿债务未能达成协议的，由拆迁单位参照《办法》第十五条规定实施拆迁。
第十二条 对住宅用房的被拆迁人，公安、教育、邮政、电信、供水、供电等部门，应及时办理和安排户口迁移、子女转学转托、信件投递、电话移机以及用水、用电等事宜。
第三章 住宅用房拆迁
第十三条 《办法》所称的原住房使用面积是指住房中分户门内可供使用的净面积。
住房使用面积的认定和计算规则见本细则附件。
第十四条 《办法》第二十二条及本细则规定的住房可安置使用面积折算成可安置建筑面积，按1∶1．4折率计算。
第十五条 拆迁三区住宅用房，被拆迁人选择自选安置的，可在三区范围内自行选购下列住宅用房：
（一）已经市建设行政主管部门综合验收合格，并取得产权预登记备案卡，销售建筑面积已经房产登记发证机关核定的商品住宅；
（二）已取得商品房预售许可证和产权预登记备案卡的预售商品住宅；
（三）已经领取房屋所有权证和国有土地使用权证的住宅。
个别市政公用设施或公益事业建设项目，经市人民政府批准，也可由拆迁人在一定范围内提供房源供被拆迁人选购住房，或由被拆迁人在本条第一款第（三）项规定的范围内自行选购住房。
第十六条 被拆迁人选购住房中发生买卖纠纷的，应当按照房屋买卖有关规定处理，不得因此拖延搬迁时间。
第十七条 被拆迁人选择自选安置或选择直接安置并购买安置住房的，其以折算购房资金购买或以安置地段基本造价购买住房，可免缴契税。
第十八条 拆迁单位应当根据自选安置被拆迁人所订立的商品房销售合同或房屋买卖合同，将自选购房资金支付给住房出售方，由住房出售方出具发票或由市、县（市）和镇海区、北仑区房地产交易所代开发票（下同）。被拆迁人选购预售商品住宅的，拆迁单位应在被拆迁人搬迁完毕
后，方可将全部自选购房资金支付给住房出售方。拆迁单位不得将自选购房资金直接交付给被拆迁人，被拆迁人不得将自选购房资金用于购买安置住房以外的其他用途。
被拆迁人实际支付的购房资金超过自选购房资金的，超过部分由被拆迁人在购房时直接交付给住房出售方，住房出售方应当出具发票。
被拆迁人按不低于本细则第二十九条规定的自选安置低限标准购房后，自选购房资金有结余的，三区按结余资金60％的标准，各县（市）和镇海区、北仑区按当地人民政府规定的标准，在被拆迁人住房搬迁完毕后，由拆迁单位直接折算给被拆迁人。
房屋拆迁前，被拆迁人已购买不低于本细则第二十九条规定的自选安置低限标准的预售商品住宅，至拆迁协议签定之日其尚未付清全部房款的，可与拆迁人在拆迁协议中约定将自选购房资金用于支付预售商品住宅房款。还清房款后自选购房资金有结余的，按本条第三款规定办理。
第十九条 选择自选安置的被拆迁人，应按拆迁公告规定的搬迁期限予以搬迁。如自选住房未能在搬迁期限内交付使用的，被拆迁人应自行解决过渡用房，拆迁人不给予过渡补贴费和二次搬家补贴费。被拆迁人在过渡期间，应凭拆迁协议向过渡用房所在地的公安派出所、街道、居委会
申报临时户口、暂住、计划生育登记，遵守有关社会治安、计划生育管理的规定。
选择自选安置的被拆迁人，因未能在搬迁期限内选定住房或要求将原自选安置改作直接安置的，由拆迁人和拆迁单位在指定房源中予以安置。
第二十条 根据《办法》第三十三条规定，三区住宅用房的被拆迁人按《办法》和本细则有关规定购买安置住房或实行产权调换的，被拆迁人应按其可安置建筑面积乘以安置住房基本造价的2％，拆迁人应按被拆迁人可安置建筑面积乘以安置住房基本造价的20％，解缴公用部位和共
有设施设备的维修基金（以下简称维修基金）。
被拆迁人确定购买或调产安置住房后，拆迁单位应代拆迁人向安置住房所在地的房管部门解缴维修基金；被拆迁人在办理安置住房入住手续时，向当地房管部门解缴维修基金。
维修基金由当地房管部门统一汇集后解入市住房资金管理中心维修基金专户。住房公用部位和共有设施设备的养护维修按市有关规定办理。
第二十一条 《办法》所称私有自住用房，是指所有人本人或其直系亲属居住使用的住房。
由直系亲属居住使用的住房，经所有人书面同意，可由使用人选择自选安置或直接安置。
第二十二条 《办法》所称私有闲置住房，是指所有人在被拆迁房屋所在地无常住户口或虽有常住户口，并非实际居住使用的住房。
出租（出借）的私有住宅用房，其承租（借住）人不符合《办法》第三十四条规定的使用人条件的，拆迁时按私有闲置住房对待，对该承租（借住）人不予安置补偿。
第二十三条 拆迁私有住房，对仅拥有公用部位面积的所有人，不能选择自选安置或直接安置，对被拆除的公用部位面积按《办法》第二十九条规定的作价补偿标准，由拆迁人予以作价补偿。
第二十四条 根据《办法》第三十条第二款规定，拆迁三区应发还产权并予以腾退归还落实政策的私有住房用房，对使用人的安置，适用《办法》第二十二条、第二十四条规定，但使用人实行自选安置时自选购房资金有结余的部分不予折算。使用人在拆迁原址以外另有公有住房，或公
有住房已按房改政策购买的，对使用人按原住房的使用面积易地直接安置直管公有住房。所有人要求实行产权调换的，按照《办法》第二十六条、第二十七条规定办理。所有人不作产权调换的，按照《办法》第二十九条规定的作价补偿标准，由拆迁人予以作价补偿。
第二十五条 根据《办法》第三十条第二款规定，拆迁三区带户发还产权并继续保持租赁关系落实政策的私有住宅用房的，按下列规定办理：
（一）对使用人的安置，按照本细则第二十四条有关规定办理。
（二）所有人要求产权调换并选择自选安置的，其自选调产住房的折算购房资金按《办法》第二十二条规定计算，自选调产住房价格按四类地段砖混二等商品房平均价格的40％计算，自选调产购房款在折算购房资金中核减，核减后的资金额度为拆迁人应当提供给所有人的自选购房资
金。被拆旧房按重置价格结合成新作价补偿，被拆旧料归拆迁人所有。
（三）所有人要求产权调换并选择直接安置的，其易地调产住房可增加的使用面积标准适用《办法》第二十一条第一款的规定。调产新房建筑面积与可安置建筑面积相等部分，新房按安置地段商品房价格的40％，旧房按重置价格结合成新，结算差价；调产新房建筑面积大于可安置建
筑面积的部分，按安置地段的商品房价格结算；旧房建筑面积大于新房建筑面积（减去易地安置可增加的面积）部分，系砖混、钢混结构的按重置价格结合成新再增加100％，其他结构按重置价格结合成新再增加200％结算。
（四）所有人不作产权调换，被折旧房系砖混、钢混结构的按重置价格结合成新再增加100％作价补偿，其他结构按重置价格结合成新再增加200％作价补偿，补偿后不再安置住房。
第二十六条 拆迁三区不涉及私房落实政策的其他私有出租（出借）住房，已经当地房管部门办理房屋租赁登记的，租赁双方应当按租赁合同的约定自行处理好租赁关系；租赁合同对遇城市房屋拆迁时租赁关系处理未作约定且双方未能自行处理好租赁关系的，按下列规定办理：
（一）符合《办法》第三十四条规定的使用人，可按《办法》第二十二条规定实行自选安置或按《办法》第二十四条第（三）项规定购买直接安置住宅用房，其易地安置可增加的使用面积标准适用《办法》第二十一条第二款规定。如可安置使用面积低于本细则第二十九条规定的低限标
准的，按低限标准予以安置。对使用人自选购房资金有结余的部分不予折算。
（二）使用人不按第（一）项规定实行自选安置或购买直接安置住房的，按本细则第二十九条规定的直接安置低限标准作易地直管公有住房安置。
（三）所有人要求调产并选择自选安置的，其易地安置可增加的使用面积标准适用《办法》第二十一条第一款规定。自选调产住房的折算购房资金按《办法》第二十二条规定计算，自选调产住房价格按四类地段砖混二等商品房平均价格的60％计算。自选调产购房款在折算购房资金中
核减，核减后的资金额度为拆迁人应当提供给所有人的自选购房资金。被拆旧房按重置价结合成新作价补偿，被拆旧料归拆迁人所有。
（四）所有人要求调产并选择直接安置的，其易地调产住房可增加使用面积标准按《办法》第二十一条第一款规定办理。调产新房建筑面积与可安置建筑面积相等的部分，新房按安置地段商品房价格的60％，旧房按重置价格结合成新，结算差价；调产新房建筑面积大于可安置建筑面
积的部分，按安置地段的商品房价格结算；旧房建筑面积大于新房建筑面积（减去易地安置可增加的面积）部分，系砖混、钢混结构的按重置价格结合成新再增加50％，其他结构按重置价格结合成新再增加100％结算。
（五）所有人不作产权调换的，被拆旧房系砖混、钢混结构的按重置价格结合成新再增加50％作价补偿，其他结构按重置价格结合成新再增加100％作价补偿，补偿后不再安置住房。
私有出租（出借）住房拆迁时，被拆迁人尚未办理房屋租赁登记手续的，在依法补办租赁登记手续后按前款规定办理。
第二十七条 《房屋拆迁暂停办理有关事项的通知》发布前，人民法院对私有出租（出借）房屋使用权纠纷虽已作出限期归还房屋使用权判决，但至拆迁公告公布之日限期归还的期限未满或期限已满尚未执行或执行未果的，仍按出租（出借）私房有关规定办理。
第二十八条 拆迁已按房改成本价或按房改综合价、标准价购买并按房改成本价作了衔接补购的自住住宅用房，对所有人的拆迁安置补偿办法，按《办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条规定办理。
拆迁按房改标准价购买但未按房改成本价衔接补购的自住住宅用房，被拆迁人要求按《办法》第二十六条规定选择自选安置或按《办法》第二十八条规定改作直管公有住房易地直接安置的，其被拆旧房按重置价格结合成新的作价补偿款，按被拆迁人和产权单位的产权比例分配。被拆迁
人要求按《办法》第二十七条规定实行产权调换并选择直接安置的，应按拆迁时房改成本价和售房政策在拆迁公告规定的搬迁期限内办妥衔接或补购手续；被拆迁人逾期未办理的，视作放弃产权调换。
第二十九条 三区住宅用房使用人选择自选安置与直接安置的可安置使用面积应不低于下列标准：
（一）自选安置的使用面积为33平方米或人均11平方米（简称自选安置低限标准）；
（二）直接安置的使用面积为28平方米或人均9平方米（简称直接安置低限标准）。
前款规定的可安置使用面积低限标准，不适用私有闲置住房、出租（出借）私房的所有人或在三区范围另有住房的被拆迁人的拆迁安置。
各县（市）和镇海区、北仑区的可安置使用面积低限标准，由各县（市）和镇海区、北仑区人民政府规定。
第三十条 拆迁时三区住宅用房使用人可安置使用面积低于本细则第二十九条规定的低限标准的，视为居住困难户，按下列办法予以安置：
（一）居住困难户选择自选安置的，在按《办法》第二十二条规定计算自选购房资金时，其可安置使用面积按自选安置低限标准使用面积折算成的建筑面积计算，但对自选购房资金的结余部分不予折算；
（二）居住困难户选择直接安置的，按直接安置低限标准使用面积作直管公有住房直接安置。如要求按安置地段基本造价购买安置住房的，其购买安置住房建筑面积，可按自选安置低限标准使用面积折算成的建筑面积计算，超过部分应按商品房价格购买。
第三十一条 根据《办法》第二十五条规定，按原住房使用面积易地作公有住房直接安置，三区公有住房使用人原住房为砖混二等及砖混二等以上结构成套房的，可按原住房使用面积再增加10％。
前款直接安置中，单位自管公有住房所有人要求保留产权或不作产权调换的，按《办法》第二十四条第（二）项规定办理。
第三十二条 根据《办法》第二十五条的规定，按原住房的使用面积易地直接安置的公有住房使用人，原住房使用面积加上拆迁原址以外另有公有住房或已按房改政策购买的住房使用面积，低于可安置使用面积低限标准的，按低限标准予以安置，但其拆迁原址以外另有的公有住房或已
按房改政策购买的住房，按重置价格结合成新由拆迁人对所有人作价补偿后，住房产权归拆迁人所有。
对使用人按原住房的使用面积直接安置，直接安置的面积小于直接安置房源住房面积的，使用人应按安置地段的商品房价格扩房安置，扩房安置部分住房的产权处理等有关事宜按本细则第三十五条有关规定办理。使用人不扩房安置的，不予直接安置住房，但应根据其原住房使用面积折
算成建筑面积，按四类地段砖混二等商品房平均价格的45％，由拆迁人发给安置补贴费。
本细则第二十四条、第二十五条规定的落实政策私房使用人在拆迁原址以外另有公有或房改住房的，适用本条规定。
第三十三条 对住宅用房被拆迁人“户”的认定，按下列规定办理：
（一）租住直管公有住宅用房的，以租赁合同为单位认定；
（二）租住单位自管公有住宅用房的，以单位住房安排调整时，房地产管理部门批准文件的住户名单为单位认定；
（三）租住涉及落实政策私房的，以房地产管理部门落实政策通知单认定的使用人为单位认定。租住其他私房的，以经房地产管理部门登记备案的租赁合同为单位认定；
（四）私房自住的，一般按房屋所有权证为单位认定。《房屋拆迁暂停办理有关事项的通知》发布前，被拆迁人常住户口分立，实际居住，互不穿房可自然分割，各自独立生活，有可供使用的厨房或拼用厨房，可按分立户口认定。被拆迁人在本市另有公房或已按房改政策购买住房的，
不作分户认定；
（五）居住成套住房的，按一户认定；
（六）在房屋拆迁范围内，使用人以同一户名（含夫妻双方及未满18周岁的子女）既租住公房又租住或有自住私房的（含落实政策私房），合并计算原住房使用面积后作一户认定。
第三十四条 按《办法》和本细则规定，购买安置住房、实行产权调换以及自行出资增加安置面积的被拆迁人，可凭拆迁安置协议，提取其在职工住房公积金帐户内的存储余额，并可申请职工住房公积金贷款。
第三十五条 对根据《办法》和本细则有关规定，作易地直接安置直管公房的使用人，如因安置住房套型和房源限制减少可安置使用面积的，拆迁人应根据其减少的可安置使用面积折算成建筑面积，三区按四类地段砖混二等商品房平均价格45％，各县（市）和镇海区、北仑区按当地
人民政府规定的标准给予安置补贴费；如房源许可，使用人要求就近上靠安置的，其就近上靠的使用面积不超过3平方米（含3平方米）部分折算成建筑面积，按安置地段商品房价格的45％购买，超过部分按安置地段商品房价格购买，其购买部分产权归个人所有。安置住房所在地房管部
门与使用人办理安置住房租赁手续时，在《宁波市国家直管公房住宅租赁合同》补充条款栏加注个人所有的面积数。个人所有的面积部分不需缴住房租金和住房保证金，但需按私房标准缴纳住房维修费。使用人按房改政策购买该套住房时，个人所有的面积部分不需购买。
第三十六条 作公有住房直接安置的使用人，一般不予分套安置。使用人要求分套安置的，按该户可安置使用面积分套安置。分套后各套使用面积之和不足或超过可安置使用面积的处理办法，按本细则第三十五条有关规定办理。
第三十七条 公有住宅用房使用人经房地产管理部门批准，将租用的公有住宅用房改作使用人自己经营非住宅用房的，其经批准的非住宅用房部分的经济补偿金计算和支付办法，按本细则第三十八条、第三十九条第一款规定办理，拆迁人还应按《办法》第四十六条规定给予使用人非住
宅拆迁的经济补贴和经济补偿。使用人住宅用房可安置使用面积按原住宅用房使用面积减去已改作非住宅用房面积的剩余使用面积，加上《办法》第二十一条规定的易地安置可增加的使用面积计算。如可安置使用面积低于低限标准的，应对原住宅用房使用面积，按可安置使用面积低限标准
的要求，扣除住宅用房使用面积后再作非住宅用房补偿。不作扣除的，对使用人要求增加住宅用房安置面积的部分，应按商品房价格结算。
公有住宅用房使用人经房地产管理部门批准，将租用的公有住宅用房商借给他人作非住宅用房的，拆迁时，拆迁人对商借人不予安置补偿。对使用人商借给他人作非住宅用房的部分，拆迁人应对使用人按前款规定计算和支付经济补偿金，但不予发给非住宅拆迁的经济补贴和经济补偿。
使用人住房可安置使用面积按原住宅用房使用面积减去商借给他人作非住宅用房面积的剩余使用面积，加上《办法》第二十一条规定的易地安置可增加的使用面积计算。如可安置使用面积低于低限标准的，按前款规定办理。
第四章 非住宅用房及其他拆迁
第三十八条 拆迁非住宅用房经济补偿金的标准由市、县（市）和镇海区、北仑区物价管理部门和房地产管理部门测定，报同级人民政府批准后公布。
被拆迁人在取得经济补偿金一年时间内，以经济补偿金建造非住宅用房的，不计投资方向调节税；购买非住宅用房的，可免缴投资方向调节税和契税。
第三十九条 拆迁三区按市物价局和房地产管理局规定的租金标准租赁的直管公有非住宅用房，租赁双方不再保持租赁关系的，按下列规定支付经济补偿金：
（一）市政公用设施、公益事业建设项目的经济补偿金，按使用人得60％、所有人得40％的比例支付。
（二）非市政公用设施、公益事业建设项目的经济补偿金，按使用人、所有人各得50％的比例支付。
拆迁除前款规定外的其他公有非住宅出租用房，租赁双方不再保持租赁关系的，按下列规定支付经济补偿金：
（一）直管公有非住宅用房或经房地产管理部门登记备案的单位自管公有非住宅用房，其租赁合同中对遇城市房屋拆迁租赁关系处理有约定的，从其约定；未作约定的，其经济补偿金支付办法按本条第一款规定办理。
（二）租赁双方未签订书面租赁合同，或租赁合同未向房地产管理部门登记备案的，租赁双方应向房地产管理部门补办租赁登记手续，并按有关规定补缴税费后方可办理拆迁补偿手续。
第四十条 《办法》所称私有非住宅用房，是指私人原按非住宅用房审批建造或购买，房屋所有权证记载房屋设计用途为非住宅，列入拆迁时实际作非住宅使用的房屋。
列入拆迁时停业闲置实际未作非住宅用房使用，或改作住宅用房使用的，可按相应经济补偿金的80％和设施经济补偿的60％予以补偿，但不按《办法》第四十六条第一款规定计发经济补贴。
第四十一条 所有人经房地产管理部门批准，将私有住房全部改作非住宅用房，自己合法经营或出租（出借）供他人实际作非住宅用房的，视作非住宅用房，由拆迁人对所有人和使用人分别支付经济补偿金和《办法》第四十六条规定的经济补贴以及设施经济补偿。
所有人经房地产管理部门批准，将私有住宅用房部分改作非住宅用房，自己合法经营或出租（出借）供他人实际作非住宅用房，部分仍作住宅用房的，拆迁时其非住宅用房部分由拆迁人给予经济补偿。住宅用房可安置使用面积按被拆迁人原住宅用房使用面积减去已改作非住宅用房的剩
余使用面积，加上《办法》第二十一条规定的易地安置可增加的使用面积计算。如可安置使用面积低于本细则第二十九条规定的低限标准的，按本细则第三十七条第一款规定办理。
第四十二条 拆迁属单位所有的职工集体宿舍，按照拆迁公有非住宅办公用房使用性质给予相应经济补偿金和设施经济补偿。被拆迁单位在使用经济补偿金时，可按本细则第三十八条第二款规定免缴有关税费。
第四十三条 拆迁非住宅用房，其建筑容积率低于容积率基准值的部分，拆迁人应给予被拆迁人适当的经济补偿，但被拆迁人已经按照土地管理有关规定取得经济补偿的除外。拆迁直管非住宅用房的，该经济补偿按所有人与使用人各得50％的比例分配；拆迁属单位自管的非住宅用房
的，该经济补偿支付给所有人。容积率基准值以及经济补偿的标准由市、县（市）和镇海区、北仑区物价管理部门会同房地产、土地管理部门另行制定。
第四十四条 《办法》第三十八条所称的市政公用设施建设项目，是指经计划、城市建设、财政主管部门专项审批列入市政公用设施项目建设年度计划的道路、桥梁、供水、供热、供电、供气、通讯管网、输变电站、排水泵站、公交场站、环卫、消防、园林绿化等市政公用设施建设项
目。
第四十五条 《办法》第三十八条所称的公益事业建设项目，是指经计划、城市建设主管部门审批的敬老院、福利院、幼儿园、学校、医院、体育馆（场）、图书馆、展览馆、博物馆、文化馆、群艺馆及公共厕所等。
第四十六条 《办法》第四十五条所称的用于公益事业的房屋及其附属物，是指直接用于社会公益事业的非营利性房屋，不包括企事业单位内部附设的教育、医疗、幼托的房屋及其附属物。
公益事业的房屋及其附属物已作为非公益事业非住宅用房的，不适用《办法》第四十五条的规定。
第四十七条 拆迁范围内的违法建筑，超过批准期限的临时建筑，占用道路作临时性经营点、摊位的，均不作安置补偿。
前款所列房屋及其附属物，必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除。逾期未拆除的，由有关部门依法拆除，或申请人民法院强制执行。
第五章 附 则
第四十八条 三区列入市人民政府批准的危房、积水地段专项搬迁项目，对住宅用房被拆迁人实行易地四类及以远地段定点自选安置或直接安置。被拆迁人可安置使用面积的计算、实行自选安置的资金结算和购买直接安置住房的办法、住房拆迁安置的有关价格和费用等均按《办法》和
本细则及其他有关规定办理；对非住宅用房的被拆迁人，按照市政公用设施建设项目的补偿标准给予经济补偿。
第四十九条 拆迁安置用房的基本造价、被拆房屋的重置价格、住宅自选安置的自行车房补贴金额、住宅搬家补贴费标准及有关的补偿费用由市、县（市）和镇海区、北仑区物价管理部门和房地产管理部门测定公布，报同级人民政府备案。
第五十条 拆迁城郊结合部国有土地夹杂部分集体土地的房屋及其附属物的，其拆迁安置补偿办法，按《办法》和本细则规定办理。
第五十一条 拆迁本市城市规划区内国有土地上三区下辖的乡镇的房屋及其附属物的，其安置补偿办法由三区人民政府参照《办法》和本细则有关规定制定，报市人民政府批准后实施。
第五十二条 本细则具体应用中的问题由市房地产管理局负责解释。
第五十三条 本细则自发布之日起施行。本细则施行前已领取拆迁许可证的，仍按原规定执行。
附件：住房使用面积认定和计算规则
第一条 住房中分户门内可供使用的净面积，包括卧室、什物间、客厅、厨房、卫生间、阁楼、阳台、房间内走道等，不包括外走道、楼梯、中堂间等公用附属面积及自行车房面积。
第二条 公有住房使用面积按租赁合同记载的使用面积认定，私有住房使用面积按房管部门的房屋图纸记载面积认定；当事人对记载面积有争议的，按当事人和房管部门工作人员实际丈量面积认定。
第三条 公有住房使用人或私有住房被拆迁人，未经有关部门批准擅自改建、扩建的住房面积，不得作为原住房使用面积认定。
第四条 住房使用面积按下列规则计算：
（一）住房使用面积按房屋室内净面积计算，墙身厚度以下列标准扣除：
墙身厚度 每边扣除（厘米）
1砖半 18
1砖 12
3／4砖 9
1／2砖 6
1／4砖 3
龙骨墙泥满墙 3
墙面有粉刷的，每边加扣2厘米。
（二）木结构住房，墙边有护壁板的量至护壁板，无护壁板的量至墙边。承重木柱全露的，每根扣除0．1平方米；半露的每根扣除0．05平方米。
（三）厨房、卫生间二户以上合用的，其使用面积根据租赁合同记载面积认定。合用（拼用）面积租赁合同未作记载的，由原使用人提出申请，管理部门（直管公有住房由当地房管部门）出具房号、分摊面积证明，拆迁单位核对后予以认定。
（四）阁楼（指原铺有承重搁栅、楼板的低矮小楼），高度在2．2米（含）以上部分按水平面积计算使用面积；2．2米以下1．7米（含）以上部分按二分之一计算使用面积；1．7米以下部分不计算使用面积。
（五）壁橱按其所占的室内净面积计算使用面积。户内楼梯按其水平投影面积的二分之一计算使用面积。独用的楼梯洞按其楼梯水平投影面积的六分之一计算使用面积。
（六）独用封闭式阳台、挑廊按其净面积二分之一计算使用面积；敞开式的阳台、挑廊按其净面积三分之一计算使用面积。成套住房一楼无阳台的，视作同幢同户型有阳台设施的住宅用房计算其原住房使用面积及安置使用面积，但其租金计算仍按有关规定办理。
（七）晒台（指设有固定楼梯并有女儿墙或栏杆的上人屋面）、院子、天井一律不计算使用面积。
（八）计算长度统一以米为单位，取二位小数；面积以平方米为单位，取一位小数。允许误差，边长不超过±5‰，面积不超过±1％。
1999年5月31日
